裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1060號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1060號上訴人即被告 張嘉瑋 選任辯護人 廖繼鋒 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1674號中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號一至三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○係思覺失調症合併安非他命濫用患者，因精神障礙，以致其辨識行為違法與依其辨識而行為的能力，顯著降低；於民國107年9月3日晚上11時許至翌日（4日）凌晨1時許間之某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行駛至臺中市○○區○○路與松竹路交岔路口處之停車場時，見乙○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放於上址停車格內，竟意圖為自己不法之所有，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，堪供為兇器使用之空氣槍1支（未據扣案且無證據證明具有殺傷力），以射擊鋼珠方式擊破乙○○之前述自用小客車駕駛座旁之車窗玻璃（毀損部分未據告訴）後，進入車內竊取行車記錄器、GPS車用導航、汽車行照及價值新臺幣（下同）1000元之7-11便利商店禮券，得手後即駕駛其所有之前揭自用小客車離去。嗣乙○○於107年9月4日上午8時30分許發現遭竊而報警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第147頁），且於本院審理中均表示無意見（見本院卷第199至201頁），均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其餘非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告下列經引用之被告於警詢、原審及本院審理時之自白，被告均未提出其他可供證明被告為自白時，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院引用之自白與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第117至120頁、原審卷第68頁、第75頁、本院卷第203頁），核與被害人乙○○於警詢中之指述相符（見偵卷第61至63頁），且有臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（見偵卷第67至68頁）、刑案現場照片（見偵卷第69至78頁）、內政部警政署刑事警察局107年10月5日刑紋字第1070090254號鑑定書（見偵卷第81至83頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車車行記錄及查詢結果列表（見偵卷第121頁、第123頁）、清海醫院108年2月25日108清海醫字第0030號函（見偵卷第129頁）、清海醫院107年11月13日、108年2月22日及108年9月30日診斷證明書（見原審卷第77頁、偵卷第145頁、本院卷第137頁）、原審法院108年度監宣字第40號民事裁定（見原審卷第79至82頁）、被告之中華民國身心障礙證明影本（見本院卷第13頁）、佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院108年9月30日診斷證明書（見本院卷第135頁）、清海醫院108年4月22日108清海醫字第0053號函暨檢附成年監護鑑定書（見本院卷第179至182頁）等在卷可稽；足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信；被告上開加重竊盜犯行，事證已臻明確，應依法論罪科刑。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
（一）查被告行為後，刑法第321條規定業於108年5月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後罰金刑之法定刑度已較修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要；而經比較結果，自以修正前即行為時刑法第321條之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前即行為時法論處。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。查本件被告行竊時所持之空氣槍，雖未據扣案，然此類槍枝多係屬金屬材質、質地堅硬之器械，其客觀上足以對人之生命、身體、安全產生危害，而屬兇器，應堪認定。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）刑之加重事由：被告前曾於102年間因施用第二級毒品案件，由原審法院以102年度易字第3223號判決判處有期徒刑4月確定（第1案）；又因竊盜案件，經同法院以102年度易字第3394號判決分別判處有期徒刑5月、3月確定（第2案）；再因竊盜、毀損等案件，由同法院以102年度易字第2896號判決各判處有期徒刑4月、2月（計2罪）、3月、9月、8月確定（第3案）；復於103年間因竊盜案件，經同法院以103年度易字第981號判決分別判處有期徒刑6月、4月、3月，經上訴後，其中經判處有期徒刑3月之竊盜罪部分，經撤回上訴而告確定，另2罪則經本院以103年度上易字第908號判決駁回上訴確定（第4案）；前開第1案至第4案所處各宣告刑，嗣由本院以103年度聲字第1697號裁定定其應執行有期徒刑3年6月確定，經入監執行後，於105年12月16日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第29至65頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案犯罪有多次竊盜等侵害財產法益之犯罪，經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯與前案罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前案之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）刑之減輕事由：按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查被告之以往病史，在國中階段開始使用強力膠與安非他命，就讀高中時亦持續使用安非他命、喝酒等。曾因沒錢買毒品偷香油錢，有偷竊及毀損罪。使用安非他命後會出現自言自語、被害妄想、被跟蹤妄想、被監視妄想、情緒起伏大、攻擊暴力行為，陸續住過慈濟、維新、中國醫藥大學附設醫院精神科。96年拿到重大傷病卡（思覺失調症）。每次出院後服藥遵從性不佳，仍會使用安非他命與喝酒，被害妄想、破壞、攻擊行為仍有出現。其於本案發生前之107年5月3日即因診斷罹患思覺失調症至清海醫院住院治療，至同年6月29日始辦理出院，又於本案發生後之同年10月31日因出現易怒、情緒起伏大、被害妄想、嚴重干擾行為，再次住院治療，入院時檢測安非他命為陽性反應，於108年4月18日為成年監護鑑定時仍住院中，在規則服藥下，精神狀態尚穩定，已無明顯幻聽、自語、情緒激躁表現，經治療達10個月期間，始自行申請出院等情，有卷附清海醫院108年4月22日108清海醫字第0053號函所檢附成年監護鑑定書中「以往病史及現病歷等」欄之記載（見本院卷180頁）及被告於本院審理時之陳述可證（見本院卷第205頁）；又依上開成年監護鑑定書之鑑定判定結果認被告之精神障礙程度，為意思表達或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足（見本院卷第182頁）；復參以被告於原審審理時自承本次犯行是因未吃藥產生幻覺等語（見原審卷第75頁），是堪認被告確因罹患「思覺失調症」（原稱「精神分裂症」），而於病情惡化狀態下始犯下本件犯行，足認其行為當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已然顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。
三、撤銷改判部分：
（一）原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本件案發前即因罹患「思覺失調症」而陸續前往慈濟、維新、中國醫藥大學附設醫院及清海醫院就診或住院治療，其因該病症影響，致其精神障礙而辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形等事實，已如前述，依刑法第19條第2項規定得減輕其刑。原審法院未及審酌上情，所科刑罰之宣告，顯有未當。被告上訴意旨以其罹患思覺失調症，為身心障礙之人，請求減輕其刑，並執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因罹患精神疾病，顯著減低辨識行為違法之能力，而犯本件加重竊盜犯行，及前亦曾因竊盜罪，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，所為實值非難；惟其犯罪後始終坦承犯行，於本院審理期間，亦表示希望與被害人洽談和解事宜，賠償其損害，然因無法聯絡上被害人始作罷，並審酌被告自陳高中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第57頁警詢調查筆錄「受詢問人」欄之記載），及其罹患思覺失調症，領有身心障礙證明等身心狀況，有如前述，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另按刑法第87條第2項規定：
有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之。此種監護性質之保安處分措施，含有社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，法院於適用該法條時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當；查被告於本院審理時供稱：目前都有定期服藥並至臺中市南屯區康誠診所回診等語（見本院卷第205頁），顯見被告目前係以吃藥、回診方式控制病情；又上揭清海醫院108年4月18日之成年監護鑑定書指出被告在規則服藥下，精神狀態尚穩定，已無明顯幻聽、自語、情緒激躁表現等情，又酌以被告均係自行前往清海醫院住院治療，於治療後之狀況應係穩定，醫師經綜合判斷後，始同意其申請准其出院，是被告目前之精神狀態應尚未達需強制住院治療之必要，倘其接受規則之門診追蹤及藥物治療，應可控制其病情之惡化，足認被告病症經定期回診治療，再犯之危險性已大為降低，期待被告改過自新之可能性大增，實無施以監護處分之必要，附此敘明。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。經查：
（一）未扣案如附表編號一至三所示之物，皆屬被告本案犯行之犯罪所得，均尚未實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之虞（即有滅失、混同或善意第三人取得等情），故依同條文第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）另未扣案被告所有供本案犯行所用之空氣槍1支，據被告供稱已於搬家時不見且壞掉等語（見原審卷第75頁），且查無積極證據足資證明現猶存在或係屬違禁物，該物亦非依法應沒收之物；至被告竊得之被害人之汽車行照1張，因此部分犯罪所得價值低微，且尚得由被害人另行申請補發取得；故上開2物品之沒收均欠缺刑法上之重要性，為免將來執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第3款、第47條第1項、第19條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國108年12月5日修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────┤│一│行車記錄器1台│├──┼───────────────┤│二│GPS車用導航1台│├──┼───────────────┤│三│7-11便利商店禮券（價值新臺幣│││1000元）│└──┴───────────────┘