裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2011號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2011號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告劉政哲選任辯護人柯連登律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3071號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第0000
0、26369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號3所示之物沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、劉政哲明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國106年10月間某日時，知悉 李峰賢 將如附表編號1、2所示具殺傷力之槍枝2支及具殺傷力之非制式子彈10顆（由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成），藏匿於停放在屏東縣○○市○○路○○○○○○號旁空地已廢棄之車牌號碼0000-00號自用小貨車之車斗下，乃接受李峰賢之委託，代為保管而非法寄藏之。嗣於107年6月20日上午10時許，前往上開空地，將上開槍枝、子彈攜出，而於同日13時55分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市○○區○○路0段000號前時，為員警持搜索票執行搜索，當場扣得上開槍枝、子彈等物，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告劉政哲（下稱被告）及其選任辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第82至86、153頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
（二）非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵17700卷第17至19、138至139頁、原審卷第59、184頁、本院卷第81至82、159至161頁），核與證人 李靜宜 於警詢及偵訊（見偵17700卷第21至22、70至72頁）、證人 潘志宗 於原審審理時（見原審卷第96至113頁）之證述情節，均大致相符，並有107年6月13日偵查報告暨所檢附車牌號碼000-0000號自小客車照片及車輛詳細資料報表（見聲拘卷第6至8頁）、臺灣臺中地方法院搜索票（見偵26369卷第33頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵26369卷第34至37頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片（見偵26369卷第47至54頁反面）、現場照片（見偵26369卷第56至62頁）在卷及上開槍枝、子彈扣案可佐。
（二）又上開槍枝2枝，經送鑑定結果：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵17700卷第145至147頁、偵26369卷第55頁）。
（三）再上開子彈10顆，經送鑑定結果：送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月16日刑鑑字第1070064300號鑑定書在卷可稽（見偵17700卷第145至147頁、偵26369卷第55頁）。復經本院將前揭未試射之子彈7顆（即如附表編號3所示之物），再送鑑定試射結果，均可擊發，認均具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月7日刑鑑字第1080094090號鑑定書在卷可憑（見本院卷第135頁）。
（四）綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏分別為處罰之規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅「寄藏」必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有之犯行予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參照）。又寄藏槍械罪，一經收受寄藏，即已成立，不以寄藏時間久暫而有不同；而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號、98年度台上字第7337號判決意旨參照）。本案被告係受李峰賢所託保管上開槍枝及子彈，依上開說明，其行為應屬寄藏行為，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。起訴書認係被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，容有誤會，惟因寄藏行為與持有行為均係規範於同一法條，自毋庸予以變更法條。
（二）次按未經許可，持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至行為終了之時為止（最高法院94年度台上字第7415號判決意旨參照）。被告自106年10月間某日為李峰賢保管上開槍枝、子彈時起，迄至107年6月20日13時55分許為警獲止，其寄藏上開槍枝、子彈之行為，均屬繼續犯，各應僅論以一罪。被告因受託寄藏而持有上開槍枝、子彈，其持有上開槍枝、子彈之行為各屬其寄藏行為之當然結果，均不另論罪。被告以1行為同時寄藏上開槍枝、子彈而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
（三）再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號、90年度台上字第6549號、94年度台上字第6036號、96年度台上字第1962號判決要旨參照）。經查：
1.被告於107年6月20日為警搜索扣得上開槍枝、子彈後，雖有供出上開槍枝、子彈係李峰賢所有，惟本案之查獲經過，係臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮警方偵辦李峰賢等人涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件，檢警因潘志宗之供述而知悉李峰賢持有槍彈並委託被告代為保管之情事後，趁被告攜帶本案槍枝、子彈隨同潘志宗至臺中而行經臺中市○○區○○路○段○○○號前時，持搜索票執行搜索而扣得本案槍枝、子彈，李峰賢部分經移由臺灣屏東地方檢察署檢察官續為偵查起訴，現由臺灣屏東地方法院108年度重訴字第8號案件審理中等情，有內政部警證署刑事警察局搜索票聲請書（見聲拘卷第3至5頁）、107年6月13日偵查報告暨所檢之附車牌號碼000-0000號自小客車照片及車輛詳細資料報表（見聲拘卷第6至8頁）、潘志宗107年5月9日、107年6月5日及107年6月11日之警詢筆錄（見聲拘卷第9至11頁反面、第14至15頁）、潘志宗出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認表（見聲拘卷第12至13頁反面、第16至17頁反面）、臺中地方檢察署108年3月25日中檢達雲107偵17700字第1089029503號函文（見原審卷第141頁）、李峰賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第105至115頁）、臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10577號起訴書（見本院卷第117至121頁）在卷可稽，堪認李峰賢係因潘志宗之先行供述而查獲，並非因被告之供述而查獲。
2.被告於本案為警查獲後，雖有供出 劉泰山 亦持有槍枝之情事，然劉泰山所持有之槍枝、子彈，並非本案之槍枝、子彈，劉泰山並非本案槍枝、子彈之來源或去向，此有被告之警詢及偵訊筆錄（見偵17700卷第97至99、110至112、114至115、128至129、131至133頁）、劉泰山之警詢及偵訊筆錄（見偵17700卷第118至120頁、第122頁至反面、第125至126頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵17700卷第100至103、106至108頁）、劉泰山為警搜索現場照片（見偵17700卷第104、109頁）在卷可稽。
3.綜上所述，本案扣案之槍枝、子彈，並非因被告之供述而查獲其來源或去向，而被告所供出之劉泰山並非本案槍枝、子彈之來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定之情形明顯不符，自無從依該規定減輕或免除其刑規定。是被告及其辯護人請求依上開規定對被告減輕或免除其刑云云，尚非可採。
四、扣案物沒收之說明：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條定有明文。扣案如附表編號1、2所示之改造手槍，經送鑑定結果，均具有殺傷力，有如前述，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
（二）扣案之非制式子彈10顆，均經鑑定試射完畢，有如前述，因僅餘彈頭、彈殼，均已失其原有子彈之結構及效能，而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
（三）另扣案之現金新臺幣（下同）1萬3000元，因與本案犯罪事實無關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
五、撤銷改判之理由【沒收部分】：原審就扣案如附表所示之物均諭知沒收，固非無見。惟查，扣案之子彈10顆，偵查中僅採樣其中3顆，因鑑驗經試射可擊發，認均具殺傷力，本院基於慎重起見，將所餘未試射之如附表編號3所示子彈7顆，再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射，亦均可擊發，認均具殺傷力，有如前述。
是扣案如附表編號3所示之子彈7顆，均因鑑驗經試射後，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，已非屬違禁物，均無庸宣告沒收，原審未及審酌，就扣案如附表編號3所示之子彈7顆，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，自有未合。
雖被告上訴意旨並未指摘及此，惟原判決關於其附表編號3所示之物沒收部分既有前揭可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷。
六、維持原判決之理由【本案事實認定及論罪科刑部分】原審以被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第
1項之規定，審酌被告非法寄藏上開槍枝、子彈，並欲販售予他人（然尚未著手販賣），雖未因而造成他人傷亡之結果，然已破壞社會治安，實應給予相當之責難；兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，復審酌其寄藏上開槍枝、子彈之期間及數量，暨其自陳之智識程度、婚姻及家庭經濟狀況（見原審卷第187頁）等一切情況，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核原判決認事用法，俱無違誤，量刑亦甚妥適，並就附表編號1、2所示之改造槍枝說明宣告沒收之理由，亦無不合。被告上訴意旨猶執前詞指摘原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑及量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、販賣子彈之故意，於107年6月20日上午10時許，前往屏東縣○○市○○路○○○○○○號旁空地，將上開改造手槍2枝、非制式子彈10顆取出，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之李靜宜，前往臺中市，欲將上開槍枝、子彈販賣予不知名之人，然於同日13時55分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，為警持搜索票執行搜索，當場起出上開槍枝、子彈及現金1萬3000元等物而未遂，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第
1項販賣子彈未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告有利之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣槍枝、子彈未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人李靜宜、 管雯玲 之證述及扣案之槍枝、子彈等物為其主要依據。經查：
（一）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。槍砲彈藥刀械管制條例之販賣槍枝罪及販賣子彈罪，於出賣人與購買者就買賣槍、彈之重要內容（如槍、彈種類、型號、價格等）有所表示時，即可認為已經著手實行販賣槍、彈之行為；亦即販賣槍、彈之犯行，以出賣人與購買者雙方就買賣槍、彈之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍、彈構成要件之行為（最高法院100年度台上字第2828號判決意旨參照）。
（二）本件起訴書就被告涉犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂、販賣子彈未遂之犯罪事實，於起訴書犯罪事實欄中僅記載被告「欲將上開改造手槍、子彈販賣予不知名之人」，然就被告欲販賣槍彈之對象為何人、約定交易之槍彈品項、數量及價格各為何等販賣事實，均未具體敘明。而被告雖於警詢及偵查中供述其攜帶上開槍枝、子彈至臺中係欲販賣等情，然依被告所述情節，被告係因證人管雯玲、潘志宗告知臺中有人要買槍，故將上開槍彈攜至臺中打算售出，並不知買家為何人等情在卷（見偵17700卷第17頁反面至第18頁、第138頁）。且依被告所述，潘志宗雖有跟被告提到有買家要買槍，但沒有說買家是誰，也沒有說買家要買多少數量、何種款式、要以多少錢購買，被告與潘志宗到臺中之後，就被警察查獲，並沒有與買家碰面（見本院卷第81頁）。又證人管雯玲、潘志宗於原審院審理時亦證述事實上並無買家等情（見原審卷第101至102、110至112、114至122頁）。是以，本件縱使被告有販賣之意圖，然本件並無買賣交易重要內容達成合致情事，揆諸前揭說明，尚難認被告已著手為販賣上開槍枝、子彈之行為，自是無從認定被告有販賣槍枝、子彈未遂之犯行。
（三）另按槍砲彈藥刀械管制條例第7條所謂運輸，係指以非販賣，非持有之意思，而以單純運輸之意思將物自一地運至相當距離之另一地，並含有運輸之作用者而言（最高法院79年台上字第981號判決要旨參照）。易言之，槍砲彈藥刀械管制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以持有目的而從事於輸送之行為，仍應僅成立持有之罪。從而，以販賣槍枝、子彈為目的，著手前之兩地移動槍枝、子彈之行為，並非單純運輸槍枝、子彈，僅係單純意圖販賣而持有槍枝、子彈。惟因槍砲彈藥刀械管制條例既未規定意圖販賣而持有槍枝、子彈之罪，只能論以持有槍枝、子彈罪，而被告持有上開槍枝、子彈之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪，已如前述。是本件被告係以販賣之意圖將上開槍枝、子彈攜出，非以單純運輸之犯意為之，自無成立運輸槍枝、子彈犯行之餘地，上訴意旨謂：被告應論以運輸槍枝、子彈罪云云，亦非可採。
（四）綜上所述，檢察官所舉之證據尚不足以證明被告確有販賣上開槍枝、子彈未遂或運輸上開槍枝、子彈之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上述犯行，自屬不能證明犯罪，應就此部分為被告無罪判決之諭知。
四、維持原判決之理由：原審經調查結果，認此部分不能證明被告涉犯罪嫌，而為被告無罪諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國108年12月5日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼─────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號：│1支│含彈匣1個│││0000000000號）│││├──┼────────────┼───┼─────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編號：│1支│含彈匣1個│││0000000000號）│││├──┼────────────┼───┼─────────┤│3│非制式子彈│7顆│扣案之子彈10顆，第│││││一次送請鑑定時，僅│││││實際試射3顆，左列│││││子彈乃當時所餘未試│││││射之子彈，嗣業經本│││││院送鑑定（即第二次│││││送鑑定）試射完畢。│└──┴────────────┴───┴─────────┘