臺灣高等法院臺中分院108年度侵上訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年侵上訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國108年12月05日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度侵上訴字第7號上訴人即被告0000-000000B選任辯護人 蔡浩適 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度侵訴字第10號中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵緝字第140號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-0000000號（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）與代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷、下稱乙○，領有中華民國身心障礙證明）之母0000-000000A號（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，領有中華民國身心障礙證明）原為男女朋友關係。B男知悉乙○溝通、表達能力低於常人，對於日常生活事物理解及反應能力欠佳，係心智缺陷之女子，於民國105年（起訴書誤載為106年）6月13日18時許，以替乙○打通血氣為由，邀甲○帶同乙○至苗栗縣○○市○○路○○號「頭緣汽車旅館」，並租用該汽車旅館000號房，基於乘機性交之犯意，利用乙○為中度智能障礙之心智缺陷之人，不知抗拒，囑乙○坐於該房間內之高腳椅上，並表明欲與乙○為性交行為後，隨即以其陰莖進入乙○陰道內，而為性交行為，乙○因疼痛而欲將其推開，以表明不願與其為性交行為，甲亦在旁勸阻，詎B男竟無視乙○之明確拒絕及甲之勸阻，仍不停止且不顧乙○反抗，萌生加重強制性交之犯意，違反乙○意願，用其身體強壓住乙○，繼續對乙○為性交行為得逞。嗣於同年8月23日，苗栗縣政府社會處以乙○係身心障礙保護個案而安排乙○至醫院進行結紮手術，途中乙○透露上開情事而循線查獲。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案被告B男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人乙○、證人甲○之姓名、年籍資料、住居所、行動電話門號、車牌號碼等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人乙○、甲○於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院審理時主張不得作為證據（見本院審理筆錄），核無得例外有證據能力之情形，證人乙○、甲警詢所為之陳述，均無證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決意旨參照）。本案證人乙○、甲○於檢察官偵訊所為之證述，係依法具結擔保其證述之真實性，且其等證述並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，故證人乙○、甲○於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人乙○、甲○於原審及本院審理中已到庭作證接受交互詰問，而完足為合法調查之證據。綜上說明，證人乙○、甲○於偵查中之證述具有證據能力，辯護人於本院準備程序爭執乙○、甲於偵查中證述之證據能力，自不足採。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
五、本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告固坦承有於上開時間跟甲○及乙○一同至上開地點，並以陰莖進入乙○之陰道內等情，惟矢口否認有何對心智缺陷之人為強制性交犯行，於原審及本院辯稱：我不知道乙○領有中華民國身心障礙證明，當天雖然有跟乙○交談，但是我沒發現乙○是心智缺陷之人；又當時係乙○主動坐到高腳椅上去，我雖然有跟乙○發生性交行為，但是並沒有強迫她違反乙○意願，是乙○自願的，且在乙○表明疼痛不願繼續時，我就停止性交行為云云，辯護人爲其辯稱：被害人乙○以及其母親Ａ女均證稱這件事情是發生在被害人回到母親那邊照顧的時候所發生，被害人原居住○○地區，於105年6月18日方由其父親送至外祖父母家，才由母親這邊照顧，所以起訴書所載的105年6月13日根本不可能發生被告與被害人見面，甚至發生性行為的事實，因而，本件被告並無起訴書所載之犯行。又被告於事發之前與乙○並未認識，性行為當天是他們兩人第一次碰面，雖然乙○跟Ａ女有證稱有告知被告乙○有身心障礙手冊，但其歷次陳訴，有前後不一情形，況且乙○也證稱對於男性器官進入女性器官這些課程學校有教，足見本件發生之前，乙○對於何謂性行為及違反性交意願也有表達能力，參酌乙○於本案案發時已成年，擁有成熟生殖系統，其基於建立親密關係之心理需要、與常人無異之性慾需求，出於好奇下，依據對性之認知與自身之意願而與被告進行性交行為，雖乙○相較同年齡女性而呈現相對薄弱、障礙之情況，然難認乙○之智能不足已達無法或難以表達其意願，而處於不能或不知抗拒之狀態，故被告行為實無利用被告心智缺陷不能或不知抗拒而對其為性交，所為與刑法第225條第1項規定之乘機性交罪要件有間，再乙○就案發過程，與被告發生幾次性行爲，有無在高腳椅上作指訴齟齬，乙○就被告有無違反其意願、制止被告後被告有無繼續，先後所述不一，甲○雖證稱：伊要去拉被告，被告把伊推開，伊女兒也有反抗，被告抓住伊女兒繼續弄等語，然如被告有違反乙○之意願，何以能在椅子跟乙○作後，又與甲○、乙○在床上發生性行爲，甲、乙○均未有反對，益徵甲證述乙○遭被告強制性交乙情，是否可信，顯非無疑等語，本件並無證據足認被告有起訴書所載的犯行云云。惟查：
㈠乙○於上開時間、地點遭被告強制性交等情，經證人乙○於
偵查中具結證稱：被告叫我撿3片葉子、3顆石頭放口袋，我媽（即甲○）載我去汽車旅館，被告也有去，到汽車旅館後被告他有做法事，然後被告叫我去廁所，叫我跟我媽脫衣服，又叫我泡到水裡，我媽用手指在我背後點一點，之後被告叫我媽出去買米酒，等我媽回來後，被告又在我和我媽背部點一點，他叫我擦乾去房間床上，…被告有以生殖器插入我媽的生殖器、肛門，當時我媽有看到被告對我為性交行為，我也有看到被告對我媽為性交行為；我有向被告說很痛，他還是一直對我為性交行為；第2次被告再叫我媽帶我去汽車旅館，我有向我媽講說我最討厭被告，因為他會一直以生殖器插入我的生殖器，我要拿手機在外面看影片，被告叫我進去汽車旅館，我說不要，第2次我就沒有進去汽車旅館等語（他649卷第28頁）；復於原審審理時證述：被告叫我拿石頭、葉子放在浴室浴缸裡面，我就在汽車旅館對面去撿石頭跟葉子，後來進去汽車旅館後，被告叫我把全部衣服脫掉，並把石頭、葉子丟到浴缸內，被告還有把符丟到水裡面，叫我泡在浴缸內，我媽一開始都有在旁邊，後來被告叫她先出去買米酒，…等我媽回來後，被告叫我坐上去高腳椅上，然後把腳抬高，然後用他的生殖器進到我的生殖器內，被告插進去時，陰道有一點點痛，我有跟被告說我陰道超級痛，叫被告不要再用了，然後把他推開，被告說沒關係就繼續用，我媽在旁邊也有叫被告不要再用了，還有用手把被告拉開，但被告還是繼續做，等被告跟我做完之後，被告就叫我媽坐上去高腳椅上，換被告跟我媽發生性交行為等語（見原審卷一第95至139頁）。
㈡證人甲○於偵查時具結證稱：我跟被告是因工作認識的，他
曾跟我說要幫我跟我女兒乙○消災解厄作法事，被告做法事的內容就是去汽車旅館，把全身衣服脫光、喝酒這樣，他總共幫我做過2次法事，2次都是去頭緣汽車旅館，乙○只有跟我們進去汽車旅館1次，另1次她不願意進去，因為她不喜歡B男幫她做法事，所以她就在外面等；案發那次，我們先把全身衣服脫光，喝米酒，拿石頭、樹葉做一些法事，做完法事後，被告就開始對乙○為性交行為，當時乙○不同意，乙○有一直叫被告不要弄，我也有說不要弄，我要去拉被告，他把我推開來，我說孩子還那麼小不能對她為性交行為，被告不聽勸阻繼續用，乙○也有反抗，被告抓住乙○繼續弄，我要拉被告，他把我推開，我也拉不動被告等語（見偵16卷第58至59頁）；復於原審審理時證稱：我是在工作的時候認識被告，認識很多年了，被告之前看到乙○時，說乙○太瘦了，要幫她洗一洗，弄排骨湯給她喝，還要幫她做法事，所以我才會騎機車載乙○去汽車旅館；當天進去汽車旅館後，被告就叫我跟乙○把全身衣服脫光光，然後把撿來的石頭、葉子丟到浴缸內，然後叫乙○進去浴缸泡，叫我出去買米酒，我就騎機車出去買；之後被告叫乙○坐到高腳椅上，被告就把生殖器放到乙○的陰道內，乙○有說很痛，要把他推開，我就跟被告說不要用乙○，這樣會懷孕，也有要把被告拉開，但被告說沒關係就繼續弄，弄很多次，被告對乙○弄完後，就換我坐上去高腳椅上跟被告發生性交行為，乙○就在旁邊看我們做；這件事情發生後，我沒有跟其他家人講，因為我怕他們會罵我等語（見本院卷一第141至188頁）。
㈢證人乙○、甲○分別係中度、輕度智能障礙（有中華民國身
心障礙證明影本可證，見偵卷密封袋），溝通、表達能力異於常人，然其等於偵訊及審理時已年滿20歲、44歲，有相當社會生活經驗，回答詢問時亦能將案發經過敘述，2人有關被告為何與其等至汽車旅館，及到汽車旅館後如何做法事，再要求乙○坐上高腳椅上，以其陰莖進入乙○陰道內，期間乙○表示疼痛不願繼續，甲○亦在旁勸阻，被告仍繼續性交行為等經過，均可清楚陳述，經反覆詢問後，重要過程之相關情節均大致相符，互核一致，若非其等親身經歷該等情事，應難為此詳盡之指證。衡情，若無端遭人性侵，依目前社會氛圍，恐仍屬不名譽之事，被害人大多選擇隱匿吞忍、顯少大肆張揚，且就大眾一般通念，無端遭人性侵乃屬非常態性之社會事實，在正常情況下，若無何具體跡證，鮮少有人會任意指控他人涉嫌妨害性自主犯罪，乙○雖為中度智能障礙，對此亦難謂全無羞澀隱忍而不欲張揚之感受，本無告知親人報警處理之意，應無故意誇飾事件情節，設詞攀誣被告之必要，此自乙○陳述：第2次我媽又要帶我跟被告進去汽車旅館，我就不想再進去了等語（見原審卷一第122頁）及證人即社工林○○於原審審理時證述：乙○因為是身心障礙者，她沒有獲得父母親適當的照顧，所以我們原本就有針對她生活照顧這塊在追蹤乙○，在服務過程中，乙○談到她有被性侵害的事件，我們才將乙○進到性侵害評估跟處理；因為乙○跟她媽媽甲○是身心障礙者，基本上我們在跟她的親友家人追蹤輔導時，親友對於乙○跟甲○的生活照顧都不是很願意，甲○也無法給予乙○完善的照顧，所以在跟親友討論之下，我們就有考慮是不是要對乙○進行結紮；乙○是我們縣政府委託一個民間單位去追蹤她的生活照顧，我們縣政府前段會幫乙○連結醫院或是衛生所的相關資訊後，我們會請民間社工陪同乙○去醫院進行手術，在這個過程中，乙○她提出來跟民間社工說，民間社工才跟我們反應這件事，我們才介入跟乙○談，乙○在講這件事情時，表達蠻平穩的，但是她很擔心之後會被媽媽知道她講出來等語（見原審卷一第191至206頁）可徵，而甲就此事亦隱忍不宣，無報警處理之意，此自其於原審陳稱：這件事情發生後，我沒有跟其他家人講，因為我怕他們會罵我等語（見原審卷一第164至165頁）及本件非經由其陳述查獲可證，甲亦無誇大其詞虛偽證述之必要。酌以被告自承跟乙○、甲均無仇恨過節或金錢糾紛等語（見偵16卷第12至13頁），卷內並無證據足認乙○、甲曾經向被告要求過相關賠償，反係被告於事發後始表達希望能與乙○及甲進行和解，給予金錢(見甲於原審之證述，原審卷一第184至186頁），暨被告於警詢時供稱：我就在高腳椅上跟乙○發生性交行為時，乙○一直喊叫會痛，我跟乙○說頭一次會痛，還是有繼續跟她做了幾下等語（見偵16卷第14頁），倘被告確無上揭強制性交行為，乙○、甲應無可能甘冒玷汙自身、家人名節、受家人指責之不利益，使己陷入刑事誣告、偽證等重罪之風險，而於偵訊、審理時具結證述，對於乙○遭被告強制性交之情節指證歷歷，乙○、甲上開有關乙○遭被告強制性交之證述，尚非無據，應可採信。
㈣至證人乙○就案發過程，與被告發生幾次性行爲，有無在高
腳椅上作偵查審理時證述齟齬，就被告有無違反其意願、制止被告後被告有無繼續，先後所述不一，就甲○買完米酒後，其與被告在何處，與甲○所述不同，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，特別是很多性侵害案件之被害人，因於案發當時身心遭受極大之創傷，故於事後不願面對或回憶事發經過，而於作證時不回答或答以「不記得」或「忘記」等語，甚或不願再出庭作證。乙○、甲○於原審法院審理時證述關於乙○遭被告強制性交之先後順序，似乎有所錯置，經過細節部分似無法明確記憶、詳述，有先後不一之情，然考量乙○、甲分別有中度、輕度智能障礙，其等觀察力、理解力、記憶力、陳述能力，難免亦有障礙，遜於常人，且案發時間距原審107年8月7日訊問時已達2年1個多月，是其等對於乙○遭被告強制性交當天之先後順序、詳細情節，自無從苛求其等能清晰記憶，為先後一致、完整精準之表達，本件乙○、甲○就乙○遭被告強制性交之重要情節，業已於偵訊及原審審理時證述明確，應堪採信如前述，至於其等關於乙○遭被告強制性交當天之先後順序、經過細節部分，或受限於上開智能障礙之影響、或案發時間距訊問時已有相當時日所致，究不影響其等就乙○遭被告強制性交核心事實陳述之一致性，殊難以此遽認其等揑造乙○被害情節而虛偽陳述。辯護人執此及被告如有違反乙○之意願，何以嗣後又與甲○、乙○在床上發生性行爲(就此被告於警訊即供稱沒有與乙○發生性關係後，又繼續跟甲做，直到射精時)，指摘其等證述不可信，尚難憑採。
㈤被告針對本件案發經過，於不同時間接受訊問時，有不同之
說法，被告於105年12月6日警詢時陳稱：當時我叫乙○在高腳椅上坐著，乙○沒有反抗就坐在高腳椅上，我就在高腳椅上跟乙○發生性交行為時，乙○一直喊叫會痛，我跟乙○說頭一次會痛，還是有繼續跟她做了幾下等語（見偵16卷第14頁），於106年7月5日偵訊時則稱：乙○當時有說要問甲可不可以跟我發生性交行為，甲○說「不要，萬一懷孕怎麼辦」，我說不要插進去就好，但後來我有插進去，我做了一下就沒有做了，因為乙○說很痛；高腳椅是乙○自己坐上去，我就以為她是願意的等語（見偵續140卷第20頁）、復於107年6月4日原審準備程序時稱：是乙○自己坐上去高腳椅的，我就將陰莖插進去乙○陰道內，乙○有說好痛，我就停止了，沒有繼續跟乙○發生性交行為，我就只有進去乙○陰道一下而已，因為第1次進去時，她喊有一點痛，我又再進去一點，她又說很痛，她就不要了等語（見原審卷一第60至61頁），又於107年9月25日原審審理時供稱：乙○自己坐上去高腳椅，我有用陰莖進入乙○陰道內，我先進去1次，第2次再進去時，乙○說會痛，我就沒有弄了等語（見原審卷二第46頁），於本院供稱：是大家歡喜甘願的等語(見本院卷第89頁)。觀之被告自身多次之陳述有先後不一之情形，況乙○與被告之前並不相識，被告所辯是否可採，尚非無疑。
㈥辯護人雖為被告辯稱：甲○於本案發生後，仍有主動去找被
告，並跟被告去找朋友，與一般親人遭性侵後會對加害人產生嫌惡不同等語。雖證人林○清於原審審理時證稱：105年7月至8月有看過甲騎機車過來我這邊，是被告的朋友等語（見原審卷一第215至222頁）。然據證人即社工林○○於原審證述：乙○之前是跟父親住在○○，其實我們一直很難追蹤乙○住在哪裡，因為她父親很抗拒我們社工的調查跟訪視，所以就算是民間社工跟父親或父親的朋友連絡，要確認乙○狀況時，他們都是拒絕透露，我們在105年6月18日了解到乙○父親把她丟回外祖父母家，是因為她父親覺得乙○已經成年了，他不需要再單獨監護乙○，也不願意照顧乙○，就把乙○推給她母親這一邊等語（見原審卷一第197至198頁），可見乙○自父母離異後係由父親照顧，直至成年方由甲○照護，乙○與甲間感情基礎似非深厚。且據被告供承：我跟甲○發生性交行為時，乙○在旁邊看…，乙○下來後，我就繼續與甲發生性行為等語（見原審卷一第59至60頁），甲對於在自己小孩面前與他人發生性交行為並未感到羞愧或排斥，實難認甲將自身子女權益置於首要。況本案發生後，甲僅在乎本案若被他人知悉，其會遭受其父母責罵（見原審卷一第165頁），而非擔心此事對於乙○日後身心靈之發展，益見甲○對於乙○遭受被告強制性交乙節並不在意。是從上開甲與乙○之家庭結構、感情程度等觀之，甲縱於本案發生後仍與被告有所連絡，衡情尚非不可理解。甲○於乙○遭被告強制性交後，仍繼續與被告互動，實乃甲○身心障礙，認知與常人相異使然，尚難以此即認甲證述有瑕庛，乙○未受被告強制性交，辯護意旨就此部分之主張，並不足採。
㈦辯護人另為被告辯稱：被告不知道乙○係心智缺陷之人，乙
○係對性之認知與自身之意願而與被告進行性交行為，雖乙○相較同年齡女性而呈現相對薄弱、障礙之情況，然難認乙○之智能不足已達無法或難以表達其意願，而處於不能或不知抗拒之狀態，被告實無利用被告心智缺陷不能或不知抗拒而對其為性交云云。惟乙○、甲分別為中度、輕度智能障礙，有中華民國身心障礙證明影本附卷可參（見偵卷密封袋），且據證人乙○於原審審理時證稱：案發當日我在汽車旅館裡面看到被告時，我有跟他說我有身心障礙手冊，當時甲○也有在場等語（見原審卷一第127至128頁）、證人甲於原審審理時亦證述：被告在高腳椅上對乙○為性交行為時，我有跟被告說乙○有身心障礙手冊，叫被告不要再弄乙○，我有跟他說是智能方面的身心障礙手冊，所以被告知道乙○是智能上有問題等語（見原審卷一第161至162、188頁），足見被告於案發時已知悉乙○為心智缺陷之人。參酌被告於審理時自承：我跟甲到案發為止已經認識約有1、2年時間，認識1個多月後成為男女朋友，在案發前我大約2個多禮拜跟甲去一次汽車旅館，平常就是甲在我老婆上班時來我家找我等語（見原審卷二第42、44頁），是被告與甲為男女朋友關係，案發前已認識1、2年，平常多有互動，其應可知悉甲心智狀況與一般常人有異，而乙○為領有身心障礙證明之甲之女兒，且乙○對於被告表示作法事可以看見往生的祖母乙節，深信不疑（見原審卷一第113頁），之前與被告並不相識，竟依被告之囑即坐於高腳椅上與被告發生性行爲，對於在母親面前與他人發生性交行為、目睹母親與他人發生性交行為均毫無羞愧或不舒服，若無其事，被告於案發時為46歲之成年人、心智正常，有相當社會經驗，當無不知乙○心智狀態有所缺陷之理，辯護意旨就此部分之主張，亦不足採。
㈧被告於原審雖辯稱：本案不是發生在105年6月13日，應該是
在105年5月間等語，然被告於原審審理時自陳：案發當日係我自己騎一台機車過去，甲○跟乙○共騎一台機車過去等語（見原審卷一第57頁），又被告及甲所使用之機車（兩輛機車詳細車牌號碼資料詳卷），於105年1月起至同年8月止，僅105年6月13日、同年7月1日、14日、24日、同年8月2日有至頭緣汽車旅館休息之紀錄資料，有頭緣汽車旅館函附資料1份在卷可稽（見原審卷二第13頁），足見105年間並無5月前之休息或住宿紀錄，被告辯稱應係發生在105年5月間之前云云，顯不可採。辯護人另辯稱：被害人乙○以及其母親Ａ女均證稱這件事情是發生在被害人回到母親那邊照顧的時候所發生，被害人原居住○○地區，於105年6月18日方由其父親送至外祖父母家，才由母親這邊照顧，所以起訴書所載的105年6月13日根本不可能發生被告與被害人見面，甚至發生性行為的事實等語，惟證人即社工林○○於原審審理時證述：105年6月18日是乙○父親把乙○丟回頭份外祖父母家那天，當時警方有通知我們備勤的社工這件事，而在這之前，我們不知道乙○有沒有回去頭份外祖父母家，也不知道乙○父親在這之前有沒有把乙○送回頭份外祖父母家，我只知道105年6月18日是有正式通報乙○被父親丟回去的日子，因為那天乙○外祖父很生氣，他們也不太想要照顧乙○，所以當日有報警，警方才有通知社工評估要不要安置乙○等語（見原審卷一第205至206頁），因此，訊前訪視評估報告雖記載乙○於105年6月18日經父親丟棄在外祖父母家，惟此僅是因當日有報警處理，故而須通報社工處理，並非表示乙○在105年6月18日之前未曾回去外祖父母家與甲相處。另證人即乙○之父丙男於本院證述：「105年的時候我住在苑裡，她外公、外婆住○○○○里。我在105年6月20幾號將她送至她外婆家，因為她媽媽都常常在她外公、外婆家小女兒(乙○)有時候會自己回去外公、外婆家，可以說幾乎每個禮拜他們都可以見得到的問題，她是會跟我講說她會到外公、外婆家去」、「乙○年滿二十歲的隔天我才送她到她外婆家。她不會自己去找媽媽，媽媽沒有來找她，住在我家的時候，沒有到媽媽家過夜，我白天沒有都在家裡，有沒有去找媽媽我沒看到，也不清楚，這個事情發生在幾號我不知道」等語，證人丙男顯然不清楚乙○於其照顧期間是否會到頭份外公外婆家。證人甲於本院辯護人詰問時稱：我帶女兒跟被告第一次一起去汽車旅館的那一次，那時候女兒已經回來我們家照顧很久了，又稱一個禮拜。於檢察官詰問時稱：那時候已經回來我們這邊照顧了，回來很久了，又稱忘記了，不知道，不清楚女兒什麼時侯回來。甲就乙○被性侵時是否在105年6月18日以後亦不清楚。證人乙○於本院證述：父親在我滿二十歲就把我放回外公、外婆家，在此之前我沒有回來看媽媽，我跟媽媽第一次去頭緣汽車旅館，第一次看到被告的那一次，是在媽媽照顧的時候，不記得已經回來媽媽這邊住多久了，又稱有超過一個月了，又稱記不起來等語。乙○所稱在丙男將其放回外公、外婆家前，沒有回來看媽媽等語，與丙男所述不一，依其上開證述，究竟何時至頭緣汽車旅館亦不清楚，自難以丙男、甲、乙○上開證述遽認本件發生日期係在105年6月18日以後。依卷附頭緣汽車旅館函所載：本汽車旅館對休息或住宿之客人若有二台以上車輛進入，本公司只登記第一台以一台爲原則，被告亦供稱該次汽車旅館的錢由其支付(見原審卷一第55頁、卷二第21頁)，且被告於警詢時對於本案係發生於000年0月00日18時許乙節，表示無意見（見偵16卷第13頁），被告及辯護人此部分所辯亦不足採。㈨綜上所述，被告及辯護人上開所辯，咸係脫卸之詞，均不足
採。本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項
之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。如被害人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決亦同此旨）。查被告原乘乙○係心智缺陷之人，而不知抗拒之情形，在汽車旅館房間內對乙○為性交行為，惟因乙○感覺疼痛而試圖反抗，被告仍不顧乙○之肢體及言詞明示抗拒，亦不顧甲○亦在旁勸阻，拒未罷手而改以強暴手段，依憑其成年男性優勢體力，以身體強壓乙○，持續以其陰莖插入乙○陰道內，顯見被告原應係基於乘機性交之犯意，見乙○表示疼痛不願繼續後，旋改變為強制性交之犯意，其犯意轉化前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭判決意旨說明，應整體評價為一罪，認其係犯意提昇，應僅論以強制性交罪。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪。
㈡原審認被告罪證明確，審酌被告不思循適當途徑調節自己之
性需求，竟為滿足一己私慾，假借作法事之名義，邀約甲○帶同心智缺陷之乙○前往汽車旅館，恣意對性觀念懵懂及事理判斷能力欠佳之乙○為強制性交之行為，其心態誠屬可議，所為亦損及乙○之性自主權及人性尊嚴，且在母親面前對其女兒為性交行為，對於乙○與甲○間母女關係亦有一定程度影響，造成危害難認輕微，所為實值非難；兼衡之前有酒駕案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，迄未賠償乙○或取得其諒解之犯後態度，暨於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷二第48頁）、犯罪動機、手段等一切情狀，並參考乙○、甲○及檢察官對刑度之意見（見原審卷一第27、140頁、卷二第50頁），依刑法第222條第1項第3款量處有期徒刑柒年拾月，認事、用法並無不當，顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第57條所列事項量刑，無濫用自由裁量之權限，未偏執一端，所科之刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，被告上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國108年12月5日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。