裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上字第124號民事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重上字第124號上訴人 許數娥 訴訟代理人 許銘春 律師
黃青茂 律師 陳里己 律師 楊啟志 律帥 陳勁宇 律師被上訴人 許素葉 訴訟代理人 洪錫鵬 律師
薛西全 律師 劉妍孝 律師 楊聖文 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
2年8月26日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第345號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 許江水 於民國62年間因投資而購買坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱114地號土地）、同段115地號土地（下稱115地號土地）、同段117地號土地（下稱117地號土地）、同段118地號土地（下稱
118地號土地）及同段138地號土地（下稱138地號土地）（下稱5筆土地），並登記在許江水之子 許伯庭 名下。許江水於63年間邀集被上訴人與訴外人 廖泰山 、蘇 王瑞杏 、 林善助 共同投資5筆土地，為便於管理，遂約定分別暫時登記在各出資人名下，當時被上訴人居住在澎湖且擔任民意代表，公務繁忙，而子女尚未成年，不方便配合許江水處理5筆土地投資事宜，乃與上訴人（即被上訴人小姑）協議，借用上訴人名義登記為所有權人，至於土地之管理、使用、處分仍屬於被上訴人，嗣許江水將117地號土地登記在上訴人名下、114地號土地登記予 蘇王瑞杏 、115地號及118地號土地登記予林善助、138地號土地登記予 廖蘇素雲 （即廖泰山之配偶），上開投資人並於70年間簽立協議書（下稱系爭協議書）。又5筆土地歷經67年分割、70年間重測、76年分割及80年間重劃，地號與面積多次變動，變動情形如附表所示，於80年間重劃後，前登記予蘇王瑞杏之114地號土地，變更為高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱80地號土地）；前登記予林善助之115地號土地及118地號土地，則分別變更為高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱37地號土地）及38地號土地（下稱38地號土地）；前登記予上訴人之117地號土地變更為雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）；前登記予廖蘇素雲之138地號土地則變更為雄市○○區○○段○○○號土地（下稱82地號土地）。重劃後，各出資人均同意依上開重劃後之登記結果作為各出資人應取得之土地產權，林善助遂將土地權狀原本交還予各出資人。被上訴人因而認已無繼續借名之必要，先於91年8月2日向上訴人表示終止兩造間之借名登記契約，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，茲再以起訴狀繕本送達終止兩造間之借名登記契約。為此，爰依終止借名登記契約後之返還請求權、或類推適用民法第541條，或類推適用民法第549條規定而依民法第179條規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。如法院認兩造間係成立信託契約，則依信託契約之登記返還請求權或民法第179條規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，就上開主張請求擇一為勝訴之判決等語。並聲明求為判決：上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：兩造就系爭土地並無借名登記契約及信託登記關係存在。又上訴人於63年9月16日即取得系爭土地所有權，系爭協議書係於70年4月間簽立，且系爭協議書簽訂後，高雄市政府地政處始以70年6月11日七十高市地測劃字第6320號函辦理面積重測及地號變更，而系爭協議書簽訂當時之
117號土地面積為727平方公尺，5筆土地之面積共計8,35
5平方公尺，非如系爭協議書所載之788平方公尺、8,415平方公尺。又5筆土地經80年重劃後，原面積從原來之8,35
5平方公尺，變更為4,417.72平方公尺，明顯減少3,937.28平方公尺，如果合資購地之事為真，為何不見投資人就土地面積減少之重要議題重新討論分配，且如5筆土地僅係暫時登記在各出資人名下，何以林善助於91年、92年間將暫時登記在其名下之37地號土地及38地號土地出售後，未見其他投資人出面主張權利，顯見系爭協議書非屬真正等語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：㈠114地號土地、115地號土地、117地號土地、118地號土
地及138地號土地（經分割、重測、重劃後分別成為80地號土地、37地號土地、系爭土地、38地號土地、82地號土地）之原登記面積、與67年分割、70年間重測、76年分割及80年重測後之情形如附表所示。
㈡高雄市政府地政處楠梓地政事務所於82年1月4日所核發之
系爭土地82楠狀字第000021號所有權狀現由被上訴人持有中。上訴人於90年12月4日申請補發系爭土地之所有權狀，經高雄市政府地政處楠梓地政事務所於90年12月4日核發090楠狀字第013675號所有權狀與上訴人。
㈢系爭土地之所有權現登記在上訴人名下。
㈣上訴人之父 許官 係於82年7月17日死亡。
五、兩造爭執事項如下：㈠兩造就系爭土地有無成立借名登記契約？被上訴人終止借名登記契約及依借名登記返還請求權，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，有無理由？㈡如上開㈠無理由，則被上訴人依民法第541條之規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，有無理由？㈢如上開㈡無理由，則被上訴人依民法第549條第1項規定及民法第179條規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，有無理由？㈣如認兩造間就系爭土地不成立借名登記契約，則被上訴人主張係信託契約，並終止信託契約，依信託物返還請求權及民法第179條規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，有無理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）兩造就系爭土地有無成立借名登記契約？被上訴人終止借名登記契約及依借名登記返還請求權，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，有無理由？⒈被上訴人主張系爭土地係其與他人合資購買後，借名登記
在上訴人名下等語，為上訴人所否認，並辯稱：系爭土地係伊父許官贈與伊，並非被上訴人借名登記在伊名下云云。
⒉查，114地號土地、115地號土地、117地號土地、118
地號土地及138地號土地（經分割、重測、重劃後分別為80地號土地、37地號土地、系爭土地、38地號土地、82地號土地）之原登記面積、與67年分割、70年間重測、76年分割及80年重測後之情形如附表所示等情，為兩造所不爭執。又系爭協議書記載：「茲有許江水、廖泰山、蘇王瑞杏、許素葉（即被上訴人）、林善助等五人、共同持分（持分不等、所有權狀亦為概略暫登）高雄市○○區○○段土地共計8,415㎡，各人持分面積及土地權狀暫登面積詳如下表．．．」，而「持分面積明細表」欄關於持分人記載如下：「許江水、廖蘇素雲（即廖泰山）、蘇王瑞杏、許數娥（即許素葉）、林善助」，並由許江水、林善助、蘇王瑞杏、廖泰山及被上訴人簽名等情，有系爭協議書在卷可證（見原審卷一第15頁）。又證人即系爭協議書之簽訂人之一林善助於原審證稱：許江水找被上訴人、廖泰山、蘇王瑞杏及伊合資購買其先前所購買之114地號土地、
115地號土地、117地號土地、118地號土地及138地號土地，依照出資比例計算分給土地，計算表係被上訴人投資上開土地而付款給許江水後，許江水叫伊寫被上訴人應負擔金額為多少，扣除已經支付之34萬元，尚有尾款39,050元，而系爭協議書是許江水所製作，在系爭協議書上簽名的人都持有一份系爭協議書，70年重測後，5筆土筆之所有權登記情形與系爭協議書記載的一樣等語（見原審卷一第208至213頁、226頁），並提出計算表（見原審卷一第217頁）為證；證人即蘇王瑞杏之夫 蘇順川 於原審證稱：簽訂系爭協議書時，有伊、許江水、林善助、被上訴人、廖先生（即廖泰山）在場，系爭協議書關於蘇王瑞杏名字是伊簽的，在系爭協議書上簽名的人都是投資人，系爭協議書所記載括號裡面的人才是出資人，用括號就是要寫清楚是何人出錢，伊不認識上訴人及許官，伊分得80地號土地，被上訴人係分得81地號土地（即系爭土地），在伊隔壁等語（見原審卷二第129、131、137頁）。準此，足見系爭協議書確係被上訴人、許江水、林善助、蘇王瑞杏、廖泰山等5人所簽訂，應屬真正，其等5人才是合資購買5筆土地之人，且被上訴人確有給付投資款給許江水，而依系爭協議書上之「持分面積明細表」欄關於持分人「許數娥（即許素葉）」之記載，可知括號內所記載之被上訴人才是出資人，上訴人僅係出名人而非出資人，上訴人辯稱被上訴人未能舉證證明其有出資購地，且系爭協議書非屬真正云云，自不足採信。至於上訴人請求傳訊證人廖泰山證明系爭協議書是否為真正，本院認已無必要，故不予傳訊，併此叙明。
⒊次查，證人蘇順川於原審結證稱：合資購買5筆土地時，
投資人即有口頭協議，沒有書面，為了清楚起見，才寫系爭協議書等語（見原審卷二第132頁），足見在書立系爭協議書之前，即有口頭協議，系爭協議書僅係將口頭協議書面化而已，則投資人依系爭協議書簽訂「前」之口頭協議辦理5筆土地所有權移轉登記，乃屬當然，不能因此即認系爭協議書非屬真正。又證人林善助於原審證稱：5筆土地之重測登記完成雖在70年6月，但於70年4月即已通知公告，故系爭協議書所載面積係按重測「後」之面積記載，且重測「後」之土地登記情形就如同系爭協議書之記載等語（見原審卷一第210、226頁），足見系爭協議書所記載之面積係按70年重測後之面積記載，且與附表所示之「70年間重測變更」欄所記載之面積相符，故上訴人主張伊於63年9月16日即取得系爭土地所有權，系爭協議書係在70年4月間才簽立，且系爭協議書簽訂後，高雄市政府地政處始以70年6月11日七十高市地測劃字第6320號函辦理面積重測及地號變更，而系爭協議書簽訂當時之117號土地之登記面積為727平方公尺，5筆土地之面積共計8,355平方公尺，非如系爭協議書所載之788平方公尺、8,415平方公尺，足見系爭協議書非屬真正云云，無足取。
⒋又上訴人抗辯苟許江水於63年間有邀集被上訴人、廖泰山
、蘇王瑞杏、林善助合資購買土地，何以未有土地登記在許江水名下，及於系爭協議書載明將來土地出售後如何分配利益，且系爭5筆土地經重劃後，面積明顯減少3,937.28平方公尺，而林善助於91年、92年間將暫時登記在其名下之37地號土地及38地號土地出售後，均未見投資人就土地面積減少之重要議題重新討論分配，及向林善助主張權利，顯見系爭協議書非屬真正云云。查，系爭協議書雖未記載5筆土地出售後，投資人如何分配利益，但本於契約自由原則，不能因未記載如何分配利益，即否定其真正。又許江水將其投資部分借名登記在林善助名下，林善助出售登記在其名下之37地號與38地號土地後，將屬許江水投資部分之價金交付與許江水之子女等情，業經林善助、許明瑜分別於原審證述屬實（見原審卷一第225頁、原審卷二第154頁），而被上訴人及其他投資人是否要找林善助就土地面積減少之重要議題重新討論分配，及向林善助主張權利，此乃屬其等之權利，不能因其等不行使權利，即否認系爭協議書之真正，是上訴人之上開抗辯，係屬其個人臆測之詞，不足採信。
⒌另查，證人即被上訴人之小姑、上訴人之妺 康許數雲 於原
審證稱：伊父親許官於62年至63年間為人擔保而欠債，又犯了票據法，許江水提供高雄一間房屋給許官居住，當時許官之經濟狀況很不好，許官死亡後，也未遺下任何財產供繼承（見原審卷一第228至230頁）；證人即許江水之弟 許江陶 於原審證稱：許官於62、63年間住○○○區○○街，當時許官在台南做生意失敗，沒有錢投資土地等語（見原審卷一第231、232頁），足見許官在62、63年間因生意失敗，經濟狀況不佳，尚且借住在許江水所提供之房屋，焉有錢於63年間與許江水等人投資購買5筆土地。而上訴人於原審亦自承：係伊父許官要伊拿出印章及身分證，將系爭土地登記在伊名下，伊「未」曾出資，系爭土地係許官向許江水他們買的，伊「未」親眼目睹許官與許江水合資購買土地，亦「未」親眼目睹許官出錢購買系爭土地（見原卷一第93、94頁），參以許官係於82年7月17日死亡，上訴人於90年間才申請補發系爭土地所有權狀，苟許官是投資人之一，何以於許官死亡後，上訴人未能取得系爭土地所有權狀，遲至許官死亡後8年始申請補發，此與常情有違。足見上訴人之父許官確未出資與許江水等人共同購買5筆土地，許官既非投資人之一，如何將系爭土地贈與上訴人，並登記在上訴人名下，是上訴人抗辯系爭土地係伊父許官贈與伊云云，不足採信。又證人陳寶仕於原審雖證稱：62、63年間，伊有看到許江水到中藥行找許官談土地買賣一事，許官說要向許江水買地給上訴人，要上訴人拿身分證和印章給許官，買多少錢，伊不知道云云（見原審卷一第273至375頁），惟其未親眼目睹許江水有與許官達成土地買賣合意，及許官有交付價金予許江水，而許江水於62、63年間，因負債致生活陷於因頓，焉會有餘錢購買系爭土地贈與給上訴人，已如前述，是證人陳寶仕之上開證述，尚難採為有利上訴人之認定。
⒍綜上，被上訴人有與許江水等人合資購買5筆土地，並將
系爭土地借名登記在上訴人名下，故兩造間就系爭土地有借名登記關係存在，應堪認定。又被上訴人於91年8月間委請律師發函予上訴人，表示終止兩造間就系爭土地之借名登記契約，此函於91年8月5日送達上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第93頁），並有律師函及送達回證（見原審卷一第136至138頁）在卷可證，足見被上訴人已於91年8月5日終止兩造間就系爭土地之借名登記契約，從而被上訴人於終止借名登記契約後，依借名登記返還請求權，請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，應屬有據。
（二）依上開所述，兩造間就系爭土地確有借名登記契約存在，則就其餘㈡、㈢、㈣之爭執事項，自無再論述之必要，故不予一一論述，併此敍明。
六、綜上所述，被上訴人本於終止借名登記契約及依借名登記返還請求權，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
民事第一庭審判長法官高金枝
法官洪能超法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月30日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。