裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2004號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2004號上訴人即被告 黃鋒 明選任辯護人 周建才 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第912號，中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第16001號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃鋒明 明知可供發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關之許可，不得無故持有。其竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國106年4月底某日，在新北市三重區某處，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年男子處，收受具殺傷力之仿BERETTA廠92S型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支，作為抵債之用並即持有之。嗣於106年5月21日晚間11時40分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號前，為警攔檢。經黃鋒明同意搜索由 林俊杰 所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車，而扣得上開改造槍枝，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未爭執證據能力或聲明異議（本院卷第147頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力。
二、非供述證據部分本判決所引以下非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告黃鋒明自白犯行（本院卷第147頁），並主張有自首適用（此部分詳後述）。其所自白之內容，有以下之補強證據可資佐證：
㈠證人即查獲員警 胡育銘 證述有關本件查獲經過（本院卷第198-201頁）。
㈡新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所搜索扣押筆錄暨扣押
物品目錄表各1份、槍枝照片6張、查獲被告等人地點及扣案物照片共8張（偵卷第29-35、39、55-57、71-77頁）。
㈢扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。
㈣扣案之改造槍枝經送請具有鑑定槍枝有無殺傷力之內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年8月22日刑鑑字第1060051668號鑑定書1份在卷（偵卷第149-150頁）。
㈤依上開補強證據，足認被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。
二、本院認定：【被告並無自首】被告雖主張本件有自首。然查：
㈠胡育銘證稱事發時身著警察制服執行勤務，看到由林俊杰所
駕駛之車輛有刻意迴避之情形，故前往盤查。經搜索後，在被告包包內查獲槍枝；被告在警方人員搜索包包前，並未主動向警方告知有槍枝（本院卷第198-201頁）。由其所述，被告並未在警方人員搜索前，告知警方其包包內藏放本件槍枝。
㈡證人即在場之被告友人林俊杰，雖於本院審理中證稱在警方
人員對被告所持包包搜索前，被告已主動向警方告知有槍枝（本院卷第157頁）。然胡育銘證稱林俊杰所述不實，現場並未聽聞被告說包包有槍（本院卷第199-200頁）。以林俊杰係被告認識3、4年之友人（本院卷第157頁）觀之，其確有可能為袒護被告而為虛偽供述；而胡育銘僅係本件查獲員警，被告有無自首一情，與其毫無利害關係，並無虛偽供述之動機。況本件被告於原審中（與本院為同辯護人）從未主張有自首之情（原審卷第83-87、141-147頁），卻於本院始行主張自首，並請求傳喚林俊杰作證。足認胡育銘所述被告在警方人員搜索包包前，並未主動向警方告之包包內有槍枝一情，較屬可信，林俊杰所述則不可採。從而，無從認定被告有自首之情。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪㈠所成立之罪：
未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論一罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈡本件無刑法第59條之適用⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號判決意旨參照）。
⒉本件被告前有多次刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可
參，雖不構成累犯，但已難認其素行良好；且被告係因他人向其借款而收受本件槍枝以為抵債，其犯罪並無特殊原因與環境，可在客觀上足以引起一般同情。從而，並無刑法第59條之適用。
二、科刑及上訴駁回部分㈠本件原審綜合一切證據資料，認定被告成立犯罪，以行為人
之責任為基礎，審酌槍枝是法律上禁止之物，業經政府宣導已久，被告無故持有本案槍枝，犯罪情節非輕，另斟酌被告持有過程中未持該槍枝為其他犯罪，尚未實際傷及他人或造成實際損害，堪認其本案犯罪情節非重，對社會治安之危害程度尚微等一切情狀後，量處被告有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，及為沒收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張有自首減輕、刑法第59條之適用，已如前述並
不足採。其另主張原審量刑過重。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情。且本件法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，並得併科700萬元以下罰金，原審僅量處被告有期徒刑3年1月，及併科5萬元之罰金，自無從認有量刑過重之情。是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官廖先志、秦嘉瑋提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。