裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第4472號民事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第4472號原告 陳振坤 即絕色整形外科診所訴訟代理人 游孟輝 律師複代理人 劉琦富 律師被告 謝尚蓉 住臺北市○○路○段10訴訟代理人 王迪吾 律師訴訟代理人 邱仁楹 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「禁止被告為臺灣地區除原告以外之其他醫學美容或整型診所從事宣傳配合之工作。被告應依民國99年12月11日與原告簽立之同意書，配合原告在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動。確認原告於第二項聲明使用範圍內，得使用被告之肖像權（因整型手術所拍攝被告手術前後之圖片及影音）。被告應賠償40萬元予原告，並自100年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
」，嗣於102年1月28日以民事準備書狀變更為「被告應依99年12月11日與原告簽立之同意書，配合原告就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動。禁止被告為臺灣地區除原告以外之其他醫學美容或整型診所，就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程從事宣傳配合之工作。確認原告於第一項聲明使用範圍內，得使用被告之肖像權（因整型手術所拍攝被告手術前後之圖片及影音）。被告應賠償3,606,728元予原告，及自民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開第四項請求，願供擔保請准宣告假執行」，復於102年5月21日言詞辯論期日以民事準備書㈡狀變更為「被告應依99年12月11日與原告簽立之同意書，自簽約日起五年內，配合原告就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動。自簽約日起五年內，禁止被告為臺灣地區除原告以外之其他醫學美容或整型診所，就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程從事宣傳配合之工作。確認原告於第一項聲明使用範圍內，得使用被告之肖像權（因整型手術拍攝被告手術前後之圖片及影音）。被告應賠償3,606,728元予原告，及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開第四項請求，願供擔保請准宣告假執行。」，再於102年9月23日言詞辯論期日以民事追加被告暨準備書㈣狀減縮撤回假執行之聲請，經核其聲明之變更追加，請求之基礎事實並未改變，均係依兩造簽訂之術後見證合作同意書請求，且金額之變更亦屬擴張應受判決事項聲明之情形，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：絕色整型醫美中心係從事醫學美容及整形之大型診所，被告於民國99年間持著名模特兒Angelababy之寫真集至原告醫療診所要求進行整型工作，經原告所屬醫師評估所需費用約為新臺幣（下同）40萬元，被告斯時表示因無力負擔上開費用，願以代言方式代償上開整型費用，兩造遂於99年12月11日簽訂術後見證合作同意書，約定被告於術後配合原告在電視、平面媒體及網路為宣傳活動，並同意將肖像權（影音、術前術後照片）歸原告所有，被告於術後禁止與其他醫學美容或整型診所做宣傳配合工作；惟原告為被告施行「隆鼻、隆乳、下巴整型」手術後，使被告五官、身形更為立體，並以藝名「程永熏」進入演藝圈，孰料被告竟拒絕依系爭同意書約定配合宣傳，更與訴外人 邱泰豐 即元和雅整形外科診所進行整形美容宣傳之工作，顯已違反系爭同意書第2、3、4條之約定，造成原告整型美容商機因被告之舉而受同業侵蝕殆盡，縱使其僅進行額投、眼窩等手術，仍易使不知情之大眾誤信原告先前為被告所進行之醫療成果係訴外人邱泰豐即元和雅整形外科診所所為，更使人懷疑原告診所手術是否有施作不當或技術不佳之虞，致使原告先前為被告所進行之宣傳及廣告合計3,156,728元之費用完全喪失效益，為此爰依系爭同意書第2、3、4條及民法第226條第1項、第227條第1、2項請求被告負擔債務不履行損害賠償責任，並聲明：㈠被告應依99年12月11日與原告簽立之同意書，自簽約日起五年內，配合原告就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動；㈡自簽約日起五年內，禁止被告為臺灣地區除原告以外之其他醫學美容或整型診所，就隆鼻、隆乳及下巴整型技術療程從事宣傳配合之工作；㈢確認原告於第一項聲明使用範圍內，得使用被告之肖像權（因整型手術所拍攝被告手術前後之圖片及影音）；㈣被告應賠償3,606,728元予原告，及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告僅給付被告有關「隆鼻、隆乳、下巴」等三項整型手術
療程，卻要求被告必須依系爭同意書第2條「乙方於術後配合甲方在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動」之約定，「終生」配合原告之宣傳活動，且無期限、次數及給付項目內容之限制，活動內容並由原告逕行決定，完全不須經被告同意，況該條約定為「整型手術之對價」，被告已給付整型手術成本費用8萬元，足見兩造之權利義務約定顯不相當，對被告顯失公平，違反誠信原則而無效。
㈡縱令系爭條款為有效，然被告業已依約給付8萬元整型手術
成本費用，且依該條文文字為「配合宣傳」之文意，採廣義解釋，凡有關原告診所媒體宣傳事項，被告依原告要求以不同呈現方式為宣傳，配合參與其中均應屬之，被告並已依約配合原告拍攝宣傳影片，復於診所網站、部落格及平面雜誌等媒體使用拍攝之宣傳照片，被告更已使用被告肖像於網路、平面媒體、看板等用以宣傳原告整型診所業務內容，自亦屬履行系爭同意書第2條所訂「配合宣傳」之義務內容。
㈢兩造系爭同意書第4條「乙方術後禁止和其他醫學美容或是
整型診所做宣傳配合的工作」之約定，屬「競業禁止」條款，復無期間之約定，無異形同「永久剝奪」被告選擇以及職業活動之自由，且就「禁止之範圍、項目」亦無限制，違反實務上對於競業禁止條款之審查標準，該條約定顯以悖反公序良俗、誠實信用原則且對被告顯失公平，亦應屬無效。
㈣系爭同意書第4條之規範目的，乃在於「避免被告執原告絕
色診所之醫療成果為其他同業宣傳而損害原告之利益」，而人體非不得區別不同部位單獨審美，整型亦係針對人體個別部位需求調整施作，整型醫師更有分科專攻之整型部位及施作技術，如被告僅以其他整型部位，未執原告施作成果未其他同業宣傳，宣傳之療程項目亦不相同，即無妨害原告診所營業之可能，參以系爭同意書第1條已將見證交換療程特定於「隆鼻、隆乳、下巴」等3項項目，故第4條解釋上亦應限於同依療程項目，否則倘擴張解釋為禁止被告無論日後有於其他醫美診所進行診療，不限療程項目、部位，均不得就該次診療項目為宣傳，顯然不當剝奪被告自由權、工作權，亦有違誠信原則。況被告於元和雅整型外科診所所施作之療程項目為「自體脂肪移植塑臉」（即抽取大腿脂肪移植豐頰、蘋果肌、淚溝及夫妻宮），訴外人元和雅整型外科診所之網頁上並記載「元和雅…請來兩位已自體脂肪移植臉部雕塑臉部的院內案例，分別是舔舌妹程永熏及NuBra達人Tiffany，其中Tiffany不只臉部做過雕塑，就連胸部也是靠自體脂肪打造出來的。」，足見被告既未執原告絕色診所之醫療成果為其他同業宣傳，亦與原告之利益並不衝突，被告並未違約至明；其復主張因此受有商譽損失云云，惟原告並未就「商譽損失」、「廣告完全失其效益」以及與被告有何因果關係負擔舉證責任，更遑論原告所提出之廣告刊登費用，係與其他案例如「台灣樂基兒」、「花美男 傑樂漢 」、「人氣作家 小梨 」、「演員 林逸珊 」、「 夢幻萌 女郎 張琳達 」、「麵包女超人 阿姬師 」等人共同製作刊登，並非單純僅為被告一人刊登，則其主張3,206,728元之廣告費用顯非專為被告一人所支出，自不能將全部廣告費用列為原告損害。
㈤原告主張手術費用為40萬元，卻未提出任何費用單據佐證，
且被告既已給付手術成本費用8萬元，並依約履行「配合宣傳」完畢，亦依約將其肖像權供原告診所宣傳使用，顯見被告就兩造契約之義務業已清償完畢，原告再主張受有手術費用損害，即無理由。
㈥為此聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年12月11日簽訂「術後見證合作同意書」（下稱系爭見證合約）。
㈡被告配合原告診所錄製網路宣傳影片（Youtube網站「絕色
整型第2代人工進化女神-程永熏una泡麵乳溝舔舌妹」），影片中被告親自談論整型經過（影片網址：Http://www.youtube.com/watch?v=gOaWVJAuky4）。
㈢被告配合原告診所之安排，接受財訊雜誌專訪，報導標題為
「『舔舌妹』整型心得大公開」，內容載明「程永熏…前往絕色整型醫美中心進行大改造」，原告診所並將該專訪雜誌頁面翻攝張貼於診所宣傳網頁上。
㈣兩造對於原告為被告施作「隆鼻、隆乳、下巴」等整型技術療程，被告僅支付8萬元材料成本代價不爭執。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據提其出讓渡書、臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書、術後見證合作同意書、元和雅整型外科診所網頁資料、臺北漢中街郵局第552號存證信函暨回執、損害賠償計算基準表、整型療程價格表、原告與合紘管理顧問有限公司間之合作協議書、廣告費用單據、翻攝雜誌廣告資料、本院101年度全字第71號裁定、本院101年度司執全字第167號裁定等件為證，被告則以上揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：兩造於99年12月11日所簽訂「術後見證合作同意書」之法律性質為何？被告抗辯系爭同意書第2條有違誠信原則，對被告顯失公平而為無效，有無理由？被告抗辯系爭同意書第4條有違競業禁止而為無效，有無理由？原告主張商譽損失3,606,728元，有無理由？以下分別論述之。
㈠按本件兩造於99年12月11日所簽訂之「術後見證合作同意書
」，約定由原告提供「隆鼻、隆乳、下巴」等整型技術療程（下稱系爭整型療程），而被告主張對於系爭整型療程支付8萬元之材料成本外，乃須於術後配合原告在電視、平面媒體及網路等宣傳活動，其於宣傳活動亦僅對使用原告系爭整型療程服務之親身體驗結果發表意見，且兩造對於原告要求被告與其與訴外人合紘管理顧問有限公司所製作之廣告配合作宣傳活動並不爭執，足見被告並未因配合原告進行宣傳活動而獲取報酬，應屬被告使用原告服務並為廣告薦證，故本件契約乃以應付費用作為宣傳活動之代價，是就宣傳活動之部分，應適用民法關於委任之相關規定，原告主張系爭見證合約屬代言性質，與約定之性質不符，洵非有據。
㈡次按系爭見證合約第1、2條係約定「甲方提供乙方下列整形
技術療程做為媒體宣傳交換。療程包括：隆鼻、隆乳、下巴」、「乙方於術後配合甲方在電視、平面媒體及網路等各項宣傳活動」等情，乃被告同意將其個人之醫療資料提供予原告宣傳使用，但是，個人醫療資料較一般個人資料更具私密性與敏感性，乃屬特種個資，倘任意蒐集、處理或利用，恐有造成社會不安或對當事人造成難以彌補之傷害，故對於個人醫療資料原則上不得任意蒐集、處理或利用（個人資料保護法第6條立法理由參照），縱使同意蒐集者使用，亦於蒐集前履行告知義務，就「蒐集之目的」、「資料之類別」、「資料利用之期間、地區、對象及方式」等部分告知當事人，始能落實當事人隱私權益之保障（個人資料保護法第8條立法理由參照），惟系爭見證合約就「醫療資料類別」、「資料利用之期間、地區、對象及方式」等事項，卻完全付之闕如，若認為原告因此內容空泛契約，即得無限制使用被告之醫療個資，無意使得被告陷於遭受難以彌補損害之重大危險，應可認定，是被告主張系爭見證合約有害公序良俗，造成危害之虞等語，即非無據。
㈢其次，系爭見證合約第2條約定被告必須配合原告指定之媒
體為宣傳活動等語，但卻無宣傳活動相關之「次數」、「期間」、「方式」等之約定，亦無具體之項目內容，無異形同要求需「終生」配合進行宣傳活動，而原告以「隆鼻、隆乳、下巴」整型之費用，即能要求被告「無限制」+「終生」為原告進行宣傳活動之勞務，與勞務契約為定期給付之性質相悖，另對於「活動內容、方式」只能一概接受，毫無討論、改變或拒絕之權利，否則將背負違約之責任，亦難認雙方地位衡平；又系爭見證合約係原告預先擬定用於同類契約之條款而與被告簽訂之契約，屬定型化契約，則系爭見證合約第1、2條約定，加重被告之責任，因而對被告之隱私權有重大不利益，應堪認定；因此，被告主張系爭見證合約於兩造之權利義務顯不相當，依民法第247條之1第2、4款規定，對被告顯失公平，應為無效，即非無理。
㈣再者，雙方於本件系爭見證合約第4條固約定「乙方術後禁
止和其他醫學美容或是整形診所做宣傳配合的工作」等語，約定禁止被告與此與其他醫美診所進行宣傳配合的工作，但其約定對於限制被告之「期間」、「區域」、「活動範圍」均付之闕如，此對於被告權利重大影響之限制，卻未為合理必要範圍之限制而均為禁止之約定，無異於剝奪被告選擇活動之自由，而使被告陷於終身均受制於該約定之情形，將造成莫大之損害，為被告人格權益之重大限制及損害，顯已悖於誠實信用原則而有權利濫用之虞，顯失公平，應為無效，而雖然原告於起訴後，以減縮訴訟聲明之方式，以為限制期間及限制範圍之減少，但是，該約定無效之情形，並不因於訴訟為一部請求之訴訟選擇，即能獲得補正而變為有效之規範，被告抗辯主張其有無效之情，即非無據。
㈤另肖像權係人格權之一種，基於其高度之屬人性，自不得予
權利主體分離而為單獨讓與，此因「讓與」屬於終局之處分行為，將使權利人終局地喪失其權利，與人格權之屬人性質不符，而系爭見證合約第3條約定「乙方同意將肖像權歸甲方所有」，該約款之目的顯係使被告之肖像權與被告分離而為單獨讓與，揆諸前開說明，即難認為有效，且該無效之情形，乃該約定之本質所致，即不能以在訴訟上為一部請求，迴避無效之規範，即能改變其本質，職是之故，被告抗辯系爭見證合約書第1、2、3、4條約定，違反誠實信用原則而有權力濫用之虞，依民法第247條之1第2、4款規定，對被告顯失公平而為無效等語，洵非無據，應堪認定。
㈥原告復主張因被告不願依系爭見證合約書配合原告為廣告及
媒體宣傳，扣除被告已支付之8萬元，尚有32萬元醫療費用，及造成原告為被告所製作之媒體廣告宣傳效果蕩然無存，受有3,156,728元之廣告效益損害云云；然查，原告迄未對為被告施行整型手術之收費價格及帳冊提出證據證明之，且其對被告僅支付8萬元代價為原告薦證整型醫療技術服務，亦為原告所不爭執（本院102年8月27日言詞辯論筆錄，卷一第252頁），其主張被告未支付32萬元醫療費用等語，即非可採。又兩造簽訂系爭見證合約後，被告已依約為原告診所錄製網路宣傳影片，並親自談論整型經過，經原告將之置放於Youtube網站上，以及配合原告診所安排接受財訊雜誌專訪，原告並將該專訪雜誌頁面翻攝張貼於診所宣傳網頁上，該雜誌更以「程永熏…前往絕色整形醫美中心進行大改造」等語作為標題報導，亦為原告所不爭執，足見被告並無不配合原告宣傳之事實；再者，依被告所提出以「程永熏絕色」之網路搜尋結果，以帳號aibeauty1所提供上傳至Youtube網頁空間之影片，即已多達19筆（卷一第257-259頁），恰與原告診所網站之網址（http://www.ai-beauty.com.tw）（卷一第93、96、99、102、105、108、117、122、124、126、127、129頁）、診所門口所置放看板、原告診所CEO莊名葳之名片以及雜誌上英文名稱「aibeauty」不謀而合（卷一第79、90、113、114頁），足見被告並無不配合原告宣傳之情事，且原告亦依系爭見證合約書之被告資料作為廣告且廣泛使用，應堪認定，至原告所主張廣告效益，依照系爭見證合約書之約定，並非屬被告之責任，縱有廣告效益之質疑，亦非可認與被告有關，是故原告主張受有廣告效益3,156,728元之損失，即屬無據。
㈦另外，縱使原告依系爭見證合約之約定內容為請求，然而，
委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。「上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第2項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」（最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照）。查被告已於101年1月9日以臺北民權168-2郵局第82號存證信函通知原告終止系爭見證合約，雖該存證信函用語為解除契約，惟其內容乃記載「上述種種絕色診所之違約不當行為，導致本人無法繼續與絕色診所術後見證同意書」等語，是解釋被告之意思之意旨，乃為「終止契約」之意思，則兩造間之見證合約書，既已於101年1月9日終止，且被告已依約為原告大量為宣傳活動，原告亦以之為廣告且廣泛使用，已如前述，殊難認未依照系爭見證合約為履行，已堪認定；是原告再主張被告未履行契約，請求不完全給付之損害賠償，即失所據。
五、綜上所述，原告依系爭見證合約書第2、3、4條及民法第227條第1、2項等規定請求被告負擔不完全給付損害賠償責任，給付原告3,606,728元，並要求被告就隆鼻、隆乳及下巴整型技術禁止被告為臺灣地區除原告以外之醫學美容或整型診所從事配合宣傳工作，及配合原告宣傳及得使用被告肖像等，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年11月26日
民事第七庭法官蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月26日
書記官林鈞婷