裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上更(一)字第95號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上更(一)字第95號上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現在臺灣東成技能訓練所執行中指定辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院93年度重訴字第3號中華民國94年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第75號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆包（淨重參佰陸拾參點參參公克）、第二級毒品安非他命捌包（毛重貳拾柒點陸公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重貳佰玖拾捌點伍玖公克及含有海洛因粉沫之小夾鏈袋壹包(內有參小包）、殘留微量海洛因粉末之果汁機壹台，均沒收銷燬之；小夾鏈袋參拾柒包、中夾鏈袋肆包、電子磅秤壹台、海洛因裝填工具壹批、研磨機壹台、塑膠封口機壹台、海洛因壓縮成型機壹台，均沒收之。
事實
一、甲○○於90年7月間，透過女友 汪淑芬 承租 陳水東 所有位於高雄市○○區○○○路6之3號房屋後，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於90年10月間，在租居處持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。 嗣經警 於90年10月26日下午5時15分許，持搜索票在甲○○上開租居處搜索，當場查扣毒品海洛因24包（淨重36
3.33公克）、安非他命8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重298.59公克、含有海洛因粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、殘留有海洛因粉末果汁機1台，及其所有預備供販賣毒品使用之小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因裝填工具1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型機1台。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：上開房子是伊所承租，惟 陳景山 勒戒回來後，伊即讓給他住，伊住在綽號「寶仔」的朋友處，有時候回去住在家裡，伊每個星期進出上開房子
2、3次，有在那邊吸毒過，查獲之毒品等物，除果汁機是伊所有外，其餘均非伊所有，係陳景山所有，伊有看過陳景山拿毒品給他人，應該是陳景山在賣云云。指定辯護人為被告辯稱依房東陳水東及現場為警盤查之證人 劉在淦 之證詞、臺灣高雄地方法院檢察署搜索票之記載及秘密證人C1於原審之證詞，均可見陳景山出入前開房屋，且搜索之對象亦指向陳景山，因此前開房屋雖係被告租用，亦不能就此推定房屋內搜獲之毒品為被告所有云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於90年7月間，透過女友汪淑芬向陳水東承租上開房屋，嗣經警於90年10月26日下午5時15分許，持搜索票在上開房屋搜索，當場查扣海洛因24包（淨重363.33公克）、安非他命8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重298.59公克、含有海洛因粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、留有海洛因粉末果汁機1台、小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因裝填工具1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型機1台等情，為被告所不爭執，並經證人陳水東及被告女友汪淑芬偵查中供陳屬實（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6477號卷22頁、91年度偵緝字第1079號卷28頁反面），且有扣案之上開物品及卷附之法務部調查局91年5月1日調科壹字第000000000及000000000號鑑定通知書2紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年9月26日慈大藥字第94092601號及94年12月8日00000000號鑑定書2紙可證。
（二）證人汪淑芬於偵查中證稱：高雄市○○區○○○路6之3號是我幫甲○○租的，我自己沒住那裡，我住在「寶仔」的房子，甲○○並沒有和我一起住在「寶仔」家，他在那邊和何人住我不清楚，他也不讓我去等語（91年度偵字第6477號卷22頁）。另陳景山於其違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案偵查中，亦供述沒有向被告借住上開房屋，其自己有租房屋住等語，並提出房屋租賃契約書影本1份為證（91年度偵緝字第1079號卷第108、114-117頁），於原審復證稱沒有住在上開房屋，其自己有租屋（原審卷100頁）。
又陳景山所有之WCE─065號輕機車，固於警方查獲本案時停放上開房屋門口，機車大燈上亦裝有針孔攝影機；惟陳景山供稱該機車係借給被告騎用（91年度偵緝字第1079號卷16頁；原審卷104頁），且將機車出借予友人使用之情形並非沒有，尚難因陳景山之機車停放在上開房屋門口，遽認被告將上開房屋讓給陳景山居住。另證人即警員翁仲義於偵查中證稱：線報為陳景山，我們要申請搜索票時的證人也是指證陳景山，我們去執行搜索時，因為機車上有裝設針孔攝影機，所以我們到達時，他們已先跑了等語（91年度偵緝字第1079號卷74、75頁），惟警方進入上開房屋執行搜索時，屋內已空無一人，且未查扣陳景山之日常用品、衣物等，亦難認定陳景山有居住上開房屋之事實。綜上，足見被告並未和 王淑芬 住在「寶仔」家，上開房屋亦未供陳景山居住，而係被告自己居住乙節，應堪認定，是被告辯稱上開房屋係讓給陳景山居住云云，不足採信。
（三）被告雖辯稱查獲之上開物品，除果汁機外，都是陳景山的，伊有看過陳景山拿毒品給人家，應該是陳景山在賣云云。惟為陳景山所否認（原審卷98頁），且無積極證據證明該等毒品為陳景山所有，而上開房屋既係被告所租用，衡諸一般經驗法則，屋內所查扣之上開物品，應認為被告所持有。況被告於偵查中經檢察官訊問：「你有無在房屋內放毒品及槍枝？」，答以：「有。我有時去那裡施用海洛因毒品。」（91年度偵緝字第1079號卷109頁），而被告自承為其所有之果汁機，經送鑑定結果，亦含有海洛因粉末313毫克，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年9月26日慈大藥字第94092601號鑑定書可稽，被告於本院更審審理中，經質以：「果汁機為何會有毒品粉末？」，復答以：「我之前用毒品時，有顆粒，所以我有用果汁機打碎粉末使用，我不是用注射的。」（本院更審卷94年12月15日審判筆錄），顯見被告曾在該處施用毒品，則其為供施用或其他目的，而將上開毒品放置該處亦與常無違。
（四）證人劉在淦雖於警詢時供述曾於警方查獲前3天，前往上開房屋購買海洛因1次，金額5千元，只知道綽號「三仔」之陳景山住在該處（警卷2頁）；惟於偵查中已改稱伊被查獲當天是要去該處找朋友「明仔」賭博，不是要購買毒品（91年度偵字第6477號卷22頁反面、91年度偵緝字第1079號卷46頁），前後供述不一，尚難認定陳景山曾於上開房屋販賣毒品及所查獲之上開物品，為陳景山所有，而作為有利於被告之證明。證人即出租房東陳水東於警訊時證稱「…自甲○○向我租屋後，約每星期可以看到他（指陳景山）進出該租屋1、2次左右。…該屋常有2人至4、5人在內出入頻繁（都是在晚上）」（警卷9-10頁），亦僅能證明該處進入份子複雜，陳景山亦經常出入該處而已。至警方發動搜索之對象雖係陳景山，然此係因秘密證人C1之線報檢舉在該處販毒者為陳景山。秘密證人C1雖檢舉陳景山在該處販毒，並證稱：確有見過住於系爭房屋之人，有看到系爭房屋開門者，身高為160幾公分，並觀察3天，因看到系爭房屋有人出入，並公開交易，且因為開門次數很多次，所以記得，並當庭指認所見之人即為陳景山（原審卷110、112頁），然其同時證稱係其友人告知 伊陳景山 在該處販毒才出面檢舉（原審卷112、115頁），惟毒品交易為政府亟力查禁之犯罪行為，販毒者莫不採行隱匿隱名之交易方式以逃避追緝，若非極為熟稔，且曾為交易行為，自非輕易得知他人交易之時間、地點及交易者之姓名。秘密證人C1能清晰知悉陳景山於何時、何地販毒，當可推知與陳景山熟悉，彼等間或有糾葛而假藉友人之名檢舉，不無可能。因此，秘密證人C1上述證詞是否可採，亦有疑問。
（五）查獲之海洛因及安非他命，數量非少。而留有海洛因粉末之果汁機、小夾鏈袋、中夾鏈袋、電子磅秤、海洛因裝填工具、研磨機、塑膠封口機、海洛因壓縮成型機等物，皆可當做販賣毒品之工具，顯見被告並未單純持有或施用，其持有上開毒品顯係有販賣之意圖。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非卸責之詞，不可採信，犯行堪以認定。
三、被告意圖販賣而持有海洛因及安非他命，因其尚未有著手交付毒品之行為，又無證據證明被告係基於販賣犯意而販入扣案之海洛因及安非他命，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其以一行為而觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。原審未察，而為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告曾犯妨害自由、槍砲彈藥刀械管制條例、賭博及毒品危害防制條例案件，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，素行不佳，及犯罪動機、目的暨犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
扣案之第一級毒品海洛因24包（淨重363.33公克）、第二級毒品安非他命8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重298.59公克及含有海因粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、殘留微量海洛因粉末之果汁機1台，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因裝填工具1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型機1台，為被告所有供預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至扣案之中夾鏈1包內並未含有海洛因粉末，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年9月26日慈大藥字第94092601號鑑定書乙紙可參，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官湯文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國94年12月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1、2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。