臺灣彰化地方法院106年度訴字第983號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第983號刑事判決

裁判日期：民國107年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第983號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告林建隆選任辯護人陳昭宜律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第6881號），本院判決如下：
主文林建隆犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、林建隆基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為以下行為：
㈠林建隆之友人 王國雄 （綽號 傲篤 ）於民國106年3月6日，
欲向 潘國華 （未據起訴）購買海洛因施用，但因故無法聯繫，乃於同日下午3時10分許，持用行動電話門號0000-00000
0號，與林建隆所有、持用之行動電話門號0000-000000號聯繫，央請林建隆代為向潘國華購買海洛因，林建隆應允幫忙代為洽購，林建隆隨即向潘國華購入價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因，且於同日下午4時11分許，持用上開電話，與王國雄聯繫見面地點後，而於通話結束後不久，在王國雄位於彰化縣○○鎮○○巷000號之住處見面，將代為購得之海洛因交給王國雄，林建隆即以此方式幫助王國雄施用第一級毒品海洛因。
㈡林建隆又於106年3月31日晚間6時31分許，接獲王國雄之
來電（雙方均使用上開行動電話門號），王國雄再次央請林建隆代為向潘國華購買海洛因，林建隆應允幫忙代為洽購，林建隆隨即向潘國華購入價值3,000元之海洛因，且於通話結束約5分鐘後，在林建隆所經營、位於彰化縣○○鎮○○巷00000000號之工廠見面，並將代為購得之海洛因交給王國雄，林建隆即以此方式幫助王國雄施用第一級毒品海洛因。
㈢林建隆又於106年4月3日中午12時25分許，接獲王國雄之
來電（雙方均使用上開行動電話門號），王國雄央求林建隆代為向潘國華購買海洛因，林建隆應允幫忙代為洽購，林建隆隨即向潘國華購入價值3,000元之海洛因，且於通話結束後不久，在王國雄上開住處見面，將代為購得之海洛因交給王國雄，林建隆即以此方式幫助王國雄施用第一級毒品海洛因。
二、林建隆知悉甲基安非他命分別為第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：
㈠林建隆於106年3月16日晚間6時7分許、8時22分許，持
用上開門號之行動電話，與 楊永彬 之妻 郭淑真 所持用之行動電話門號0000-000000號聯絡後，林建隆與楊永彬隨即於前述之最末次通話結束後不久，在上開工廠見面，林建隆無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（未達淨重10公克）給楊永彬。
㈡林建隆106年4月22日中午12時12分許，持用上開門號之行
動電話，與 許文彰 所持用之行動電話門號0000-000000號聯絡後，林建隆於通話結束後約半小時，前往許文彰位於彰化縣○○鎮○○巷00○0號之住處見面，林建隆無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（未達淨重10公克）給許文彰。
㈢林建隆於106年4月30日晚間8時15分許，林建隆與許文彰
以行動電話聯絡後（雙方均使用上開行動電話門號），雙方隨即於本次通話結束後約10～20分鐘，在上開工廠見面，林建隆無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（未達淨重10公克）給許文彰。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告林建隆迭於偵查及本院審理時坦承不諱，且經證人王國雄、楊永彬、郭淑真、許文彰兼或於警詢、偵訊及本院審理時證述無誤，復有彰化縣警察局溪湖分局106年9月12日溪警分偵字第1060019236號函所檢附之員警職務報告、本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文附卷（見本院卷第53頁至第141頁）可以佐證，足見被告前揭任意性之自白，與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄㈠至㈢所示所為，均係犯毒品危害防
制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級毒品罪。公訴人認為被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣海洛因罪，此一認定，容有誤會，但兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（理由詳下述）。又被告持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯幫助施用第一級毒品罪，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰均依刑法第30條第2項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之。
㈡核被告如犯罪事實欄㈠至㈢所示之3次所為，均係犯藥事
法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告所犯之轉讓禁藥罪，因藥事法並無持有禁藥罪之不法構成要件，但甲基安非他命亦屬第二級毒品，其轉讓前之持有行為，亦成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，故此部分之低度行為，亦為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（此部分，亦可參考與本案重要法律爭點事實相仿之最高法院98年度台上字第5362號判決意旨）。
㈢又被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈣被告前於101年間，因施用毒品等案件，分別經判處有期徒
刑7月、7月、6月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月確定，而於102年5月28日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈤爰審酌被告之前已有施用毒品前科，當知毒品對於施用者之
身體健康、家庭生活，將產生嚴重不利之影響，竟協助王國雄購得海洛因施用，且轉讓禁藥甲基安非他命給楊永彬、許文彰，造成毒品流通，此一犯罪動機實屬可議，而被告於犯罪後坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，本案幫助施用、轉讓毒品之數量不多，犯罪情節亦非嚴重，被告為中低收入戶（見本院卷第20頁之彰化縣政府106年9月11日府社工助字第1060310932號函），從被告103至105年度之財產、所得稅報稅資料看來（見本院卷第164頁至第166頁），被告有固定之薪資及股利收入，工作尚稱穩定，並非一直沈溺於毒品之中，另又考量被告於本院審理時自述：我的學歷是國中畢業，沒有專門技術及執照，目前已經離婚，有2個小孩，分別就讀高中三年級與高中一年級，入監前我跟媽媽及小孩同住，我的父親過世了，房子登記在我母親名下，每個月要負擔貸款；入監前，我與哥哥、弟弟一起經營電鍍工廠，我的月收入約3～4萬元，每個月要給媽媽1萬元當作生活費，還要扶養小孩等語之教育程度、家庭生活與經濟狀況，本案被告所犯各次之幫助施用海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪情節、不法內涵雷同等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，以資懲儆。
㈥又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定
應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯如犯罪事實欄所示之3次犯行，均屬幫助施用第一級品罪，其所犯如犯罪事實欄所示之3次犯行，均屬轉讓禁藥甲基安非他命罪，各該相關犯行之罪質同一、犯罪情節雷同，本案雖然涉及3次幫助施用第一級毒品犯行，但對象單一，就轉讓禁藥甲基安非他命部分，受讓者則為2人，且本案犯罪時間相近，被告幫助施用、轉讓之對象，都是友人，且被告於犯罪後全部坦承犯行，本案幫助施用海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之數量不多，整體法益侵害之危害程度並非嚴重等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、關於沒收：扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000-000
000號SIM卡1枚），為被告所有、供聯絡幫助施用海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，在各該罪之主文項下，宣告沒收之。
四、變更起訴法條之理由：㈠公訴人認為，被告如犯罪事實欄所示之3次所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。㈡訊之被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我雖然
有於犯罪事實欄所示之時間、地點，與王國雄聯絡、交付毒品給王國雄，且收取所示之金錢，但我只是幫王國雄向潘國華購買海洛因，錢也全部交給潘國華，我並沒有得到任何好處等語。
㈢此部分之爭點：
⒈購毒者王國雄於犯罪事實欄㈠至㈢所示之時間、地點，以
所示之方式聯繫被告後，由被告交付海洛因，王國雄再將購毒價金交給被告等情，業經本院認定如前，至為明確，而堪認定。
⒉被告辯稱他是代購海洛因。因此，本案涉及「中間人」的毒品交易。
⒊關於毒品案件的「中間人」（代為「交付毒品」、「收取價
金」之人），應該如何論以罪責，最高法院比較一致性的看法認為，如果是無償代為購買毒品，應成立幫助施用毒品罪；若是便利、助益上游毒販販賣者，就是幫助販賣毒品罪，關鍵在於中間人的犯意聯絡範圍是存在於販賣者一方，抑或是購買者一方，而異其刑事責任。但若是意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。轉讓毒品，則是行為人於取得毒品之時，係基於為自己所有之意思而購買（未受他人委託），之後才起意將毒品，以「移轉所有權」的意思交付給他人（可以參考最高法院98年度台上字第3670號判決、100年度台上字第4333號判決、102年度台上字第4832號判決、103年度台上字第2764號判決）。
⒋但如何認定行為人主觀之營利意圖，與本案法律適用案例事實相仿之下列最高法院判決，值得參考：
⑴最高法院107年度台上字第140號判決：「販賣毒品係違法
行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。」⑵最高法院107年度台上字第3849號判決：「販售毒品，罪重
查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。」⑶據此，上開最高法院判決意旨認為：有償的毒品交付，應「
推定」行為人具有營利意圖，且不以行為人客觀上實際已經獲利為限，但容許個案中舉反證推翻。本院認為，此一「推定營利意圖」的見解，使被告負擔相當程度的舉證責任，尤其「沒有」營利意圖的證明，更加困難，畢竟，只有現實已經發生的客觀事實，才有舉證的可能，要求被告舉證證明沒有發生的事實，恐怕強人所難。因此，為了衡平被告舉證的負擔及檢察官的舉證責任，本院認為，只要在個案中，被告可以提出相當證據，合理釋明其沒有營利意圖的「可能性存在」，就應該認為被告主觀上欠缺營利意圖，換言之，被告負擔形成爭點的舉證責任，只要讓本院合理相信被告所言可能為真即可，不用達到確信的心證程度。
㈣經查：
⒈證人王國雄雖然於警詢指證其確實於上開時間、地點，與被
告聯絡後，見面交易海洛因等情（見臺灣彰化地方檢察署10
6年度偵字第6881號卷第44頁至第45頁），但王國雄於該次警詢之末，亦明確表示：「我跟林建隆購買毒品海洛因是拜託他跟編號6號潘國華購買交給我，有無賺錢不清楚」等語明確（見同上卷第46頁），王國雄亦於本院審理時證稱：我知道被告本身沒有施用海洛因，所以我單純請被告幫買，被告跟潘國華是什麼關係，我也不是很清楚，因為被告本身沒有施用海洛因，且我跟被告、潘國華從小就認識，但我知道潘國華有在販賣海洛因，潘國華又不好找，我才會透過被告幫忙，但本案這3次交易，都是被告交付海洛因給我，然後我再給被告錢等詞（見本院卷第241頁至第259頁），可見王國雄確實是透過被告向潘國華代購海洛因。
⒉上開交易之通訊監察譯文節錄如下：
⑴王國雄於106年3月6日下午3時10分許，主動撥打電話給被告：
「…
被告：要找他喔王國雄：嘿被告：有王國雄：喔不然你跟他講我在找他被告：你現在在家嗎王國雄：嘿啦…」⑵王國雄於106年3月31日下午6時31分許，主動撥打電話給被告：
「王國雄：朋友有在你那邊嗎
被告：有王國雄：有喔被告：嘿，你要過來還是怎樣王國雄：嘿啊我要找他阿…」⑶王國雄於106年3月31日下午6時31分許，主動撥打電話給「王國雄：你在幹嘛
被告：在人家這邊坐王國雄：在人家那邊坐？被告：嘿王國雄：跟朋友在人家那邊坐嗎被告：嘿對對，你要找他王國雄：嘿被告：我等下跟他聯絡王國雄：不過我人在外面被告：人在外面喔，這樣他也沒辦法過去王國雄：嘿啦不然你等下…你先跟他拿…被告：好我知道」⒊從上開譯文可以得知，王國雄都會先確認「朋友」（即潘國
華）是否跟被告在一起，之後，才會進行毒品交易，前揭第
3通譯文，王國雄甚至要求被告先跟「朋友」拿海洛因，如果是被告單獨出售海洛因給王國雄，或與潘國華共同販賣海洛因，或幫助潘國華販賣海洛因，王國雄應當不會在電話中進行上開確認，王國雄直接聯絡被告交易即可，此些譯文內容之對話脈絡，可認王國雄上開證詞，應屬可信。
⒋卷內亦有相關代購之譯文，對此，被告於本院審理時表示：
我本身沒有施用海洛因，這幾次通訊監察譯文，也都是王國雄透過我，要向潘國華購買海洛因等語（見本院卷第353頁）：
⑴王國雄於106年3月18日晚間7時22分許，主動撥打電話給被告（見本院卷第58頁）：
「被告：朋友怎樣
王國雄：嘿還有在那邊嗎被告：有阿我有找到朋友了，朋友在後面等下就來到朋友
這邊了王國雄：喔好啦你跟他講我有要找他啦被告：好好我知道…」被告於上開通話結束約9分鐘之後，另撥打電話給潘國華（晚間7時31分許），對話內容為：
「被告： 頭崙埔 的朋友在找你
潘國華：我在換電池等一下被告：好」被告又在約莫1個小時後，接到王國雄的電話（晚間8時25分許），對話內容為：
「王國雄：他有在那邊嗎
被告：沒有王國雄：沒有喔被告：恩我有跟他講他有要過去阿王國雄：他有說要過來被告：嘿阿王國雄：是喔被告：他去換電池啦王國雄：這樣喔…」⑵被告於106年3月28日晚間8時6分許，主動撥打電話給潘國華（見本院卷第77頁）：
「被告：頭崙埔的朋友在找你
潘國華：喔好被告：他說你昨天沒去潘國華：喔好好被告：好」被告又在約莫40分鐘後，接到王國雄的電話（晚間8時49分許），對話內容為：
「王國雄：有找到人嗎
被告：有，我有跟朋友講了，他等下就過去了王國雄：喔好」上開譯文，交易時間點在本案起訴犯罪犯行之間，檢察官亦根據上開譯文，認為潘國華確實販賣海洛因給被告，且據此提起公訴（見本院卷第149頁之臺灣彰化地方檢察署檢察官
106年度偵字第6878號起訴書），而上開譯文與本案前述譯文，對話脈絡與內容均相仿，交易模式具有類似性， 益徵 被告確實是幫忙王國雄聯繫潘國華。
⒌王國雄雖於偵查中證稱：「（檢察官問：你之前幾通的電話
都透過林建隆要找潘國華，林建隆是在幫潘國華賣毒品嗎？）林建隆跟潘國華是朋友，經常在一起，我打給林建隆說我要找潘國華，林建隆就知道我意思了，林建隆交給我的海洛因，應該是從潘國華那裡來的，但是林建隆跟潘國華之間的關係是什麼我並不清楚」等語（見同上偵查卷第86頁反面），被告之辯護人於本院審理時亦針對上開問答進行詰問，王國雄表示：那是我在想的等語（見本院卷第247頁），可見就王國雄的認知而言，被告並非與潘國華共同販賣海洛因，而王國雄於本院審理時，時而承認他透過被告向潘國華購得海洛因，但又時而否認，證詞反覆，亦明顯與上開譯文內容不符，而檢察官另案亦起訴潘國華販賣海洛因給王國雄，潘國華在本身被起訴之販賣毒品案件，否認全部犯行，王國雄上開證詞確實有袒護潘國華之虞，無法作為不利於被告之認定。
⒍因此，本案交易模式，並非被告單獨出售海洛因給王國雄，
而潘國華於本院審理時，亦一再否認曾經出售海洛因給被告或王國雄（見本院卷第342頁至第349頁），無法從此認定被告從中獲利，或雙方具有共同販賣之犯意聯絡與行為分擔，且王國雄亦熟識潘國華，王國雄自己也曾單獨向潘國華購得海洛因（見同上偵查卷第45頁反面、第86頁反面之王國雄警詢、偵訊筆錄），本案並未因被告的介入，阻絕王國雄與潘國華之聯繫，就王國雄的認知而言，本案是因為他知道潘國華有在販賣海洛因，但找不到潘國華，所以才會透過被告代為聯繫，並無證據可以證明被告基於幫助潘國華販賣海洛因之犯意，居中聯繫、交付海洛因給王國雄，綜合上開證據資料，足見被告辯稱其基於幫助王國雄施用海洛因之犯意，代為聯繫潘國華，讓王國雄順利購得海洛因施用之辯解，應有可能，是以，檢察官前揭認定，容有誤會，然兩者基本社會事實同一，均應變更起訴法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官鄭安宇、張嘉宏到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官徐啓惟法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月28日
書記官蔡亦鈞附表：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼──────────────────────┤│一│犯罪事實欄㈠│林建隆犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒││││刑壹年陸月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│二│犯罪事實欄㈡│林建隆犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒││││刑壹年陸月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│三│犯罪事實欄㈢│林建隆犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒││││刑壹年陸月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│四│犯罪事實欄㈠│林建隆犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│五│犯罪事實欄㈡│林建隆犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│六│犯罪事實欄㈢│林建隆犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。││││行動電話壹支（含行動電話門號0000-000000號SI││││M卡壹枚），沒收之。│└──┴───────┴──────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。