臺灣南投地方法院102年度簡上字第86號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院102年簡上字第86號民事判決

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣南投地方法院民事判決102年度簡上字第86號上訴人 張阿足 訴訟代理人 廖健智 律師
王翼升 律師 紀育泓 律師被上訴人 陳文富 訴訟代理人 詹仕沂 律師複代理人 陳宏毅 律師
洪政國 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年7月15日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第132號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠被上訴人部分：
⒈被上訴人於原審起訴主張：
⑴坐落南投縣○里鎮○○○段○○○號（下稱○○○段00地
號）土地，原為被上訴人之母即訴外人 吳梧桐 所有，與上訴人及訴外人 劉后蚋 共有坐落同段74地號（下稱○○○段00地號）之土地相毗鄰；嗣訴外人吳梧桐於民國84年7月18日死亡後，○○○段00地號土地經分割為南投縣○里鎮○○○段○○○號及同段75之1地號土地；再於90年間地籍圖重測後，前者變○○○鎮○○○段770地號，而為訴外人 吳萬龍 所有；而後者即同段75之1地號土地變更為南投縣○里鎮○○○段○○○○號，並於99年10月25日、101年7月16日分別因分割增加南投縣○里鎮○○○段○○○○○○號及同段769之2地號（分割後3筆土地以下分別簡稱○○○段000地號、○○○段000○0地號、大瑪璘段769之2地號）土地，其中○○○段000○0地號土地為訴外人 巫秀足 所有，○○○段000地號及同段769之2地號土地則為被上訴人所有。○○○段00地號土地則變更為南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地（下稱○○○段000地號土地）。訴外人吳梧桐於60年間，因蓋建房屋侵越上訴人與訴外人劉后蚋所共有之○○○段000地號土地，為此，訴外人吳梧桐與土地實際使用人即上訴人於60年6月17日，簽立交換建地合約書（見原審卷第14至17頁，下稱系爭交換建地合約書）。⑵系爭交換建地合約書之約定，應係訴外人吳梧桐得請求
上訴人移轉其實際占用○○○段00地號土地面積之所有權，非僅得請求上訴人移轉○○○段00地號土地面積37平方公尺之所有權，否則經界鑑定結果一旦有所違誤，訴外人吳梧桐將遭上訴人訴請拆屋還地，悖於其簽訂系爭交換建地合約書之初衷，且上訴人之訴訟代理人於101年12月17日原審行言詞辯論程序時陳述：「當初交換建地合約書的意旨就是被上訴人先蓋建了地上物在上訴人的768地號土地上，上訴人為了維繫與鄰居的情誼才會簽訂系爭交換建地合約書。因此被上訴人占用多少同時也同意上訴人可以占用多少」等語，故可推知系爭交換建地合約書約定之意旨確係：被上訴人占用多少，同時上訴人可以占用多少。而依原審判決附圖南投縣埔里地政事務所於102年1月15日就大瑪璘段768、769、769之2等3筆土地所為複丈之土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖），被上訴人所有坐落上訴人共有之○○○段000地號土地上之建物及附屬建物，經勘測結果占用面積為如原審判決附圖編號Ｃ、Ｆ所示之51.9平方公尺，而上訴人所有坐落被上訴人所有大瑪璘段769、769之2地號土地上之建物及附屬建物，經勘測結果占用面積為如原審判決附圖編號Ｇ、Ｈ、Ｎ及Ｊ、Ｋ所示之68.48平方公尺。參照最高法院55年台上字第3267號判例意旨，本件○○○段000地號土地為上訴人與訴外人劉后蚋共有，上訴人並與訴外人吳梧桐簽訂系爭交換建地合約書，將其中訴外人吳梧桐所占用51.9平方公尺之土地讓與之，而被上訴人為訴外人吳梧桐之法定繼承人，自得繼承被繼承人之一切權利義務關係，故被上訴人得依系爭交換建地合約書之約定，向上訴人請求按吳梧桐占有○○○段000地號土地之51.9平方公尺部分計算之應有部分即13156分之5190，然上訴人遲未依約辦理土地交換登記。
⑶上訴人雖以時效抗辯，然依民法第129條第1項第2款、
第137條第1項規定及最高法院50年台上字第2868號判例意旨，被上訴人已於起訴狀中依系爭交換建地合約書之內容主張利己之事實，而上訴人亦於答辯狀中表示「縱認上訴人張阿足有此契約為交換建地行為之義務」等語，是兩造間就上訴人承認債務一事，已有意思表示一致之具體情形，構成民法第144條第2項後段之規定，故上訴人不得再主張時效消滅而拒絕給付。
⑷上訴人所有門牌號碼：南投縣○里鎮○○里○村路○○○
號之建物及附屬建物，占用被上訴人所有大瑪璘段769、769之2地號土地68.48平方公尺，故依系爭交換建地合約書之約定，兩造得相互占用土地面積為51.9平方公尺，是上訴人無權占用被上訴人所有大瑪璘段769、769之2地號土地達16.58平方公尺。上訴人雖辯稱上開越界建築之情事為訴外人吳梧桐及被上訴人所明知，惟依民法第796條前段規定，並參照最高法院83年度台上字第605號判決意旨，上訴人既主張訴外人吳梧桐與被上訴人於上訴人越界建築時未及時提出異議而認訴外人吳梧桐與被上訴人知悉上訴人建築越界，自應由上訴人舉證證明。且因兩造為鄰居多年，並簽立系爭交換建地合約書，吳梧桐自極為信任上訴人建屋會遵守系爭交換建地合約書之約定，不會逾越界線，亦未就上訴人建屋所占面積為測量，基此，訴外人吳梧桐對於上訴人建屋是否越界之事根本無從知悉。況被上訴人係於101年7月16日將○○○段000地號土地分割為同段769地號、同段769之2地號土地後，方知上訴人無權占用之情事，並於102年1月間收到原審判決附圖時，方可確認上訴人占用面積68.48平方公尺之土地。被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除無權占用之16.58平方公尺建物並返還土地予被上訴人，洵屬有據。
⑸上訴人無權占用被上訴人所有土地16.58平方公尺，於
上訴人拆除土地上建物並返還土地前，上訴人受有相當於租金之利益，並使被上訴人受有相當於租金之損害，則依最高法院61年台上字第1695號判例意旨及民法第179條前段、土地法第97條第1項、第105條規定，被上訴人自得請求上訴人給付被上訴人相當於租金之不當得利。又上訴人占用被上訴人所有上開土地並於其上建築建物及附屬建物，至少已有10餘年，是被上訴人請求起訴前5年，按其占用○○○段000地號及同段769之2地號土地面積及該2筆土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）640元，依週年利率10%計算相當於租金之不當得利5,305元之損害賠償，及自101年9月19日起至上訴人返還土地之日止，按月請求不當得利金額84元。
⑹若本院認系爭交換建地合約書之約定係被上訴人得請求
上訴人將坐落○○○段000地號、面積131.56平方公尺之土地，其中被上訴人占有37平方公尺部分之所有權移轉登記予被上訴人，爰提起備位之訴，請求上訴人依照系爭交換建地合約書之約定，將其所有○○○段000地號土地，其中被上訴人所占用37平方公尺土地之所有權移轉登記予被上訴人；復依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除無權占用之31.48平方公尺建物並返還土地予被上訴人；並請求起訴前5年相當於租金之損害賠償10,075元，及自101年9月19日起至返還土地止，每月不當得利金額168元。
⑺先位聲明：
①上訴人應將坐落○○○段000地號、面積131.56平方
公尺土地，其中13156分之5190之應有部分，移轉登記予被上訴人。
②上訴人應將坐落○○○段000地號及同段769之2地號
土地上如原審判決附圖所示無權占用面積16.58平方公尺之建物及附屬建物拆除，並將土地返還被上訴人。
③上訴人應給付被上訴人5,305元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並自101年9月19日起至返還第2項土地之日止，按月給付被上訴人84元。
⑻備位聲明：
①上訴人應將坐落○○○段000地號、面積131.56平方
公尺土地，其中13156分之3700之應有部分，移轉登記予被上訴人。
②上訴人應將坐落○○○段000地號及同段769之2地號
土地上如原審判決附圖所示無權占用面積31.48平方公尺之建物及附屬建物拆除，並將土地返還被上訴人。
③上訴人應給付被上訴人10,075元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並自101年9月19日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人168元。
⒉被上訴人於本院之補充陳述：
⑴南投縣埔里鎮公所102年5月16日埔鎮0000000000000
號函並未明確載明訴外人吳梧桐於67年間有再次建築行為之事實，且依該函檢附○○里鎮○村路○○○號建物之完工證明申請書所載，申請書之申請日期為76年2月17日，建築物完工日期卻為67年10月1日，時間相差近10年，無法排除誤載之可能，故難以僅憑上開申請書即認定訴外人吳梧桐於67年間有再次建築行為。至被上訴人之訴訟代理人於原審言詞辯論程序中，雖表示67年完工的房屋應是在原址上重建等語，惟其真意係指：「假設訴外人吳梧桐有兩階段之蓋建事實，亦主張係在原址上重建，並未逾越第一次建屋所占之範圍，況且兩造比鄰而居，如訴外人吳梧桐確有兩階段之蓋建事實且逾越第1次建屋所占之範圍，即從原占有37平方公尺變動為占有51.9平方公尺，增加14.9平方公尺，其差距甚幾達4成，上訴人實難辯稱不知此越界建築之情事，且得以隨時提出異議，惟上訴人遲未提出異議，依民法第796條第1項本文之規定，上訴人訴請被上訴人拆屋還地實無理由。」，並非承認確有兩階段之蓋建事實。
⑵況上訴人日前所建築之門牌號碼南投縣○里鎮○○里○
村路○○○號房屋，依原審判決附圖所示，上訴人占有被上訴人大瑪璘段769、769之2地號土地，面積合計高達6
8.48平方公尺，超過系爭交換建地合約書所約定得使用之範圍甚多，則上訴人究係故意為之？抑或測量錯誤？若上訴人於70、80年間建築時都有可能誤測，則依60年間之測量技術及水準，會產生誤測並非難以想像。
⑶再者，建築房屋與有無越界實屬兩事，而民法第796條
第1項本文規定之文義，係指鄰地所有人知土地所有人於建築房屋越界，並非指知土地所有人建築房屋，故上訴人主張最高法院45年台上字第931號判例所指之舉證責任，僅止於土地所有人舉證至鄰地所有人知悉其建築房屋之情事已足云云，顯對法律有所誤解。
㈡上訴人方面：
⒈上訴人於原審之抗辯：
⑴訴外人吳梧桐與上訴人於60年6月17日簽訂系爭交換建
地合約書，並依合約書內容第2條所載：「…嗣後雙方應請地政機關分割確定其面積並向地政機關辦理互相交換地登記手續各執其產權。…」因兩造本就可以自由行使而請求地政機關分割確定其面積，並向地政機關辦理產權登記手續，則依民法第125條、第128條規定之意旨，被上訴人之請求權應自60年間起算，至被上訴人訴請履行互易契約時顯已逾15年時效，上訴人自得以罹於消滅時效抗辯之，且此請求權罹於時效之情事亦經上訴人訴訟代理人於庭訊時及歷次書狀中自承。另被上訴人指稱上訴人於調解時自承該等債務存在，惟上訴人始終未承認此項債務，被上訴人更未舉證以實其說，尚不足採。況依民事訴訟法第422條規定，關於兩造調解時之陳述，於本件訴訟中本即不得採用為裁判基礎，顯見被上訴人所述顯無理由。
⑵又依系爭交換建地合約書第1條：「…為顧及鄰近關係
經雙方協商後甲方（即吳梧桐）願將同段第75號內（即現豬舍位置）分割上述佔有面積給與乙方（即上訴人）建房屋事。」、第2條：「本約訂立獲得協議後，雙方同意互相按使用面積自由建蓋房屋，…。」所載，上訴人顯係有權占有並可蓋建房屋於被上訴人所有坐落大瑪璘段769、769之2地號土地上，因此，被上訴人請求拆除實無理由。又依民法第796條第1項前段規定，及系爭交換建地合約書僅記載上訴人可蓋建之地點為「現豬舍位置」，是以，上訴人於豬舍位置蓋建房屋縱有超出37平方公尺，亦應認為非出於故意或重大過失逾越地界。況兩造比鄰而居，如上訴人於70年間蓋建時有逾越地界之情形，被上訴人應可隨時提出異議，今已事隔數十年始訴請上訴人拆除上開建物，依上開規定意旨，實非法之所許，被上訴人具有容忍之義務甚明。據此，上訴人係為有權占有並使用被上訴人所有之大瑪璘段769、769之2地號土地，即係有法律上原因，被上訴人主張上訴人應給付相當於租金之不當得利，應無理由。
⑶系爭交換建地合約書係明確載明雙方互相占用37平方公
尺，是以，被上訴人主張其可占用上訴人所有○○○段000地號土地達51.9平方公尺，尚不可取等語。
⑷並聲明：
①被上訴人之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
⒉上訴人於本院之補充抗辯：又推敲民法第796條規定之文
意解釋及社會運行常理，可知最高法院45年台上字第931號判例意旨所述之舉證責任，應僅止於土地所有人舉證至鄰地所有人知悉土地所有人建築房屋之情事已足，否則，孰難想像土地所有人如何客觀舉證證明鄰地所有人主觀上知其越界而不即提出異議。因此，兩造比鄰而居多年，上訴人僅需舉證證明被上訴人於70年間知悉上訴人蓋建之事實，即已就此項事實負舉證責任。原判決援引前揭判例見解，為上訴人不利之事實認定，即有適用錯誤之情事。
二、反訴部分：㈠上訴人方面：
⒈上訴人於原審提起反訴主張：
⑴○○○段000地號土地為上訴人與訴外人劉后蚋所共有
，被上訴人之前手即訴外人吳梧桐於60年間蓋建房屋時，越界占用○○○段000地號土地，上訴人為顧及鄰里和諧，始與其簽立系爭交換建地合約書，當時簽立之意旨即係訴外人吳梧桐已越界建築多少面積，則其亦同意上訴人可占用其所有面積多少，當下並有測量訴外人吳梧桐已越界建築面積為37平方公尺，故雙方明文約定於此範圍內占有對方所有之土地始有理由，餘者皆應論為無權占有。然嗣後上開建物經勘測結果占用面積為51.9平方公尺，且依南投縣埔里鎮公所102年5月16日埔鎮0000000000000號函可知，訴外人吳梧桐除有前揭於60年間越界建築行為外，上開函文完工日期欄亦明確記載吳梧桐於67年間有再次之建築行為，可見被上訴人再次侵越超出原先雙方於系爭交換建地合約書所約定之37平方公尺，亦即，14.9平方公尺部分，顯係於67年間之蓋建過程中所為，且超出約定之37平方公尺甚多，其超出部分應係出於故意或重大過失所為，而上訴人係於本院囑託地政機關測量後始知悉被上訴人再次越界建築之事實，爰依民法第767條第1項之規定提起反訴，請求被上訴人拆除無權占用之14.9平方公尺建物，並返還土地予上訴人及其他共有人。被上訴人雖辯稱其為有權占有云云。惟查，南投縣埔里鎮公所102年5月9日函覆有關76年8月1日埔鎮00000000號建築物完工證明書之資料，經南投縣埔里鎮公所說明沒有上開檔案存在，被上訴人自無法證明其確係有權占有上訴人所有之○○○段000地號土地之14.9平方公尺。況且，南投縣埔里鎮公所函覆提供之76年2月17日原始之完工證明申請書卷，與本件無關，且其中更未有任何土地使用同意書存在，是被上訴人之主張不可採。而被上訴人空言指稱60年間簽立之系爭交換建地合約書時所約定之37平方公尺為測量錯誤，亦無足採。
⑵又被上訴人之建物無權占用上訴人所有○○○段000地
號土地14.9平方公尺，依民法第179條、第184條第1項前段，及土地法第105條準用同法第97條規定，而可請求相當於租金之損害賠償。且被上訴人之建物占用768地號土地已數十年，上訴人請求以起訴前5年相當於租金之不當得利金額至起訴時止，即97年4月2日起至102年4月1日止，依○○○段000地號土地申報地價為每平方公尺為640元及被上訴人占用面積為14.9平方公尺，，按週年利率10%計算不當得利金額4,770元。另被上訴人應於102年4月1日起至返還土地止，每月給付上訴人80元。
⑶並聲明：
①被上訴人應將坐落○○○段000地號土地上如原審判
決附圖所示無權占用面積14.9平方公尺之建物及附屬建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其餘共有人。
②被上訴人應給付上訴人4,770元，及自反訴起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人80元。
⒉上訴人於本院之補充陳述：
⑴訴外人吳梧桐確有越界建築之情事，而南投縣埔里鎮公
所102年5月16日埔鎮0000000000000號函，已明確載明吳梧桐於67年間有再次建築行為之事實，且被上訴人訴訟代理人於原審102年6月24日言詞辯論程序，自承67年完工的房屋應是在原址上重建等語，可見被上訴人之訴訟代理人於原審亦自認兩階段之蓋建事實，原審判決竟均未審酌，實屬違誤。況系爭交換建地合約書已載明被上訴人之母吳梧桐所越界建築占用上訴人與訴外人劉后蚋共有之○○○段000地號土地之面積為37平方公尺，而51.9平方公尺與37平方公尺間，相差14.9平方公尺，其差距幾達4成，縱當時測量儀器未臻精密或測量方式有誤，此等甚大差距，實難想像當時之測量人員及當事人間會產生此等誤解，原判決據此認訴外人吳梧桐與上訴人簽訂系爭交換建地合約書，雙方之真意係以訴外人吳梧桐當時越界建築之實際面積，即51.9平方公尺，作為交換建地之計算基礎，實過於牽強。
⑵此外，無其他陳述或請求調查證據。
㈡被上訴人部分：
⒈被上訴人於原審係以：
⑴除引用上開被上訴人就本訴部分於原審起訴之陳述外，
並陳稱：被上訴人所有建物於76年8月1日領有南投縣埔里鎮公所所核發之完工證明書，應可證實訴外人吳梧桐就○○○段000地號土地使用面積37平方公尺外之14.9平方公尺，亦已獲得土地所有權人即上訴人之同意。又上訴人於102年6月17日送達被上訴人之民事爭點整理暨辯論意旨狀第5頁第16至23行亦認為：「…依照上開合約意旨，上訴人顯係有權占有並可蓋建房屋於被上訴人所有坐落於大瑪璘段769以及769之2地號土地上，因此，被上訴人請求拆除實無理由」，同理，依系爭交換建地合約書之約定，被上訴人顯係有權占有並可蓋建房屋於上訴人所有坐落○○○段000地號土地上。綜上，被上訴人占用○○○段000地號土地上51.9平方公尺應屬有權占有，而上訴人請求拆除並給付相當於租金之不當得利實無理由等語。
⑵並聲明：
①上訴人之反訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
⒉被上訴人於本院之補充陳述：除引用上開被上訴人就本訴
部分於本院之補充陳述之外，並未為其他陳述或請求調查證據。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認訴外人吳梧桐與上訴人於60年6月17日簽立系爭交換建地合約書，雙方之真意係以訴外人吳梧桐當時越界建築之實際面積，即51.9平方公尺，作為交換建地之計算基礎，而被上訴人就系爭交換建地合約書交換建地移轉登記之請求權，已罹於15年之消滅時效，且依民法796條之1規定，上訴人得免為拆除逾越地界面積16.58平方公尺之建物；又原審並認上訴人係無權占用被上訴人所有之土地，面積約16.58平方公尺，被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利為4,244元，及自101年9月21日起至上訴人返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利71元之範圍內為有理由，被上訴人於原審起訴先位主張之其餘請求，則均無理由。且原審復認被上訴人所有之建物於上訴人所有○○○段000地號土地上之面積共計51.90平方公尺，核與訴外人吳梧桐與上訴人簽立系爭交換建地合約書所約定之實際使用面積範圍之真意相符，上訴人提起之反訴，即非有理。原審因而據以判決：㈠上訴人應給付被上訴人4,244元，及自101年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自101年9月21日起至上訴人返還大瑪璘段769及769之2地號土地上逾越地界建築面積16.58平方公尺土地之日止，按月給付被上訴人71元。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔3分之1，餘由被上訴人負擔。㈣上訴人反訴之訴駁回。㈤反訴訴訟費用由上訴人負擔。㈥本判決第一項得假執行。惟上訴人如以12,764元供擔保，得免為假執行。上訴人不服，就本、反訴敗訴部分均提起上訴，本訴部分上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其坐落○○○段000地號土地上如原審判決附圖所示無權占用面積14.9平方公尺之建物及附屬建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人4,770元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人80元。被上訴人則答辯聲明：本訴及反訴之上訴均駁回。被上訴人未提起上訴，且於本院言詞辯論終結前，亦未提起附帶上訴，其於原審所受敗訴判決部分，均已確定，併予敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠○○○段00地號土地原為訴外人吳梧桐所有，與上訴人及訴
外人劉后蚋共有○○○段00地號土地相毗鄰。嗣訴外人吳梧桐於84年7月18日死亡後，○○○段00地號土地經分割為烏牛欄段75、75之1地號土地；再於90年間地籍圖重測後，烏牛欄段75之1地號變更為○○○段000地號；復於99年10月25日、101年7月16日分別因分割增加○○○段000○0地號及同段769之2地號土地，其中同段769之1地號土地為訴外人巫秀足所有，同段769地號及同段769之2地號土地則為被上訴人所有；○○○段00地號土地則變更為○○○段000地號土地。
㈡訴外人吳梧桐於60年間，因蓋建房屋侵越上訴人與訴外人劉
后蚋所共有○○○段000地號（即重測前○○○段00地號）土地，為此吳梧桐與上訴人於60年6月17日，簽立系爭交換建地合約書。
㈢本件經原審於102年1月25日會同兩造及南投縣埔里地政事務
所履勘現場與測量，並製有勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖。
五、本院之判斷：㈠本訴部分：
⒈被上訴人主張坐落○○○段00地號土地原為其母即訴外人
吳梧桐所有，與上訴人及訴外人劉后蚋共有○○○段00地號土地相毗鄰；嗣訴外人吳梧桐於84年7月18日死亡後，○○○段00地號土地經分割為烏牛欄段75、75之1地號土地；再於90年間地籍圖重測後，烏牛欄段75之1地號土地變更為○○○段000地號；復於99年10月25日、101年7月16日分別因分割增加大瑪璘段769之1、大瑪璘段769之2地號土地，其中769之1地號土地為訴外人巫秀足所有，○○○段000地號及同段769之2地號土地則為被上訴人所有；而○○○段00地號土地則變更為○○○段000地號土地。又訴外人吳梧桐於60年間，因蓋建房屋侵越上訴人與訴外人劉后蚋所共有之○○○段000地號土地，為此訴外人吳梧桐與上訴人於60年6月17日簽立系爭交換建地合約書，且上訴人於被上訴人所有之○○○段000地號及同段769之2地號土地上，分別搭設如原審判決附圖所示編號Ｇ部分面積35.1平方公尺、編號Ｈ部分面積20.47平方公尺、編號Ｎ部分面積0.52平方公尺以及編號Ｊ部分面積5.28平方公尺、編號Ｋ部分面積7.11平方公尺，共計68.48平方公尺之地上物等情，為兩造所未加爭執，且據被上訴人於原審提出前揭土地之登記第2類謄本、地籍圖謄本、系爭交換建地合約書影本等件為證（見原審卷第18至22頁、第13頁、第14至17頁），復經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員履勘，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷第69至72頁），並有南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可按（見原審卷第76頁，即原審判決附圖），堪信屬實。
⒉訴外人吳梧桐與上訴人於60年6月17日簽立之系爭交換建
地合約書第1條約定：「茲因雙方互相建屋經境界鑑定結果，始知甲方（即訴外人吳梧桐）佔有乙方（即上訴人）所有座落烏牛欄段第七四號內面積0.00參柒平方公尺，為顧及鄰近關係經雙方協商後甲方願將同段第七五號內（即現豬舍位置）分割上述佔有面積給與乙方建房屋事。」及第2條約定：「本約訂立獲得協議後，雙方同意互相按使用面積自由建蓋房屋，嗣後雙方應請地政機關分割確定其面積並向地政機關辦理互相交換地登記手續，各執其產權，但本件費用（如分割、產權登記、稅捐等）雙方平均負擔事。」，其第1條所載面積0.00參柒「平方公尺」，與被上訴人所提南投縣埔里地政事務所67年4月6日所發給之地籍圖謄本及所附實測圖（見原審院卷第17頁）所載面積
0.00三七（未記載單位）相互勾稽，系爭交換建地合約書所載面積0.00參柒「平方公尺」，應係0.00參柒「公頃」之明顯誤載（即1公頃＝10,000平方公尺）；惟訴外人吳梧桐與上訴人約定之面積是否確為37平方公尺？抑或以訴外人吳梧桐實際越界建築房屋之面積為約定之面積？經查：
⑴以被上訴人所提之實測圖所○○里鎮○○○段○○○號即
重測前○○○段000地號土地（見原審院卷第17頁），其形狀與原審判決附圖上○○○段000地號土地之地形近似（前者比例尺為1/1200，後者比例尺為1/200）；該實測圖所示之○○○段000地號土地分為北半部建物與南半部建物，北半部建物面積較大但未記載數值，南半部建物面積較小記載為37平方公尺，但上開實測圖實在過小，且年代久遠而不清晰，無法判斷其除南半部建物37平方公尺外，是否南方尚有空地；惟相較於原審判決附圖所示○○○段000地號土地上僅上訴人所建編號
Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ之地上物與被上訴人現有建物編號Ｃ、Ｆ之坐落位置以觀，上開實測圖與原審判決附圖間，兩造建物占用之土地，亦屬近似，應堪認定。
⑵又以尺實際丈量上開實測圖之結果，圖示之○○○段00
0地號土地之西側長約1.55公分，東側長約1.28公分，兩側間距離約0.52公分，以上開比例尺1/1200換算結果，分別為18.60公尺、15.36公尺、6.24公尺，以其形狀似梯形以觀，換算其面積約為105.96平方公尺，遠小於土地登記謄本上○○○段000地號面積131.56平方公尺，是上開實測圖記載之面積與系爭交換建地合約書是否合於訴外人吳梧桐與上訴人實際占用面積，並非無疑。⑶又南投縣埔里鎮公所102年5月16日埔鎮00000000000
00號函檢送原審之南投縣埔里鎮公所實施區域計畫地區非都市土地使用編定地區建築物完工證明申請書（見原審卷第117至118頁）及被上訴人提出之76年8月1日埔鎮00000000號南投縣埔里鎮公所實施區域計畫地區非都市土地使用編定地區建築物完工證明書，固記載建築物之完工日期為67年10月1日，惟上開證明書備註欄㈠、㈡分別記載：「建築基地加註烏牛欄段74號」、「本建築物係未實施建管前興工建造....」，可知該證明書係就被上訴人早已興建完成之建物依其申請所核發，並非依其核發而准予興建；而其完工日期係均依申請書之記載填寫，該建物是否確於67年10月1日完工，未經申請人提出相關證據資料佐證，且縱使記載完工日期屬實，其又係何時動工興建，亦未見任何資料足以佐證，是尚難據以認定被上訴人所占用○○○段000地號土地之建物於67年間曾經改建。
⑷又依上開建築物完工證明申請書所附照片與原審履勘現
場時所拍攝之照片觀之，其正面及側面大致相一致，並無明顯不同，有原審法院勘驗筆錄、照片及埔里鎮公所上開所附照片在卷可參（見原審卷第69頁至72頁、第117頁至118頁）；再者，依上開實測圖所示，當○○里鎮○○○段○○○號土地僅有兩造占有並建有建物於其上，且兩者緊鄰，其間並無空地間隔，相較於原審判決附圖所示，○○○段000地號土地上僅上訴人所建編號Ａ、
Ｂ、Ｄ、Ｅ之地上物與被上訴人現有建物編號Ｃ、Ｆ，兩者之建物緊鄰，其間並無空地間隔，之占有現狀相同；果被上訴人有改建而占用大於上開實測圖所占用○○○段000地號之土地，除非上訴人拆除其所有房屋以供被上訴人興建，否則被上訴人不可能興建比上開實測圖所示更大面積之建物，是依上開實測圖與原審判決附圖所測量之建物位置及面積，兩者所測得者，係相同位置及面積之建物，應堪認定。
⑸從而，訴外人吳梧桐與上訴人於系爭交換建地合約書所
約定交換使用之土地，之所以記載37平方公尺，乃因當時測量技術限制所致，實際上應係約定當時兩造建物所占用對方土地之範圍為交換使用土地之範圍；而原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｆ（即○○○段000地號土地上被上訴人現有建物之坐落位置），即係訴外人吳梧桐之建物當時所占用之位置，是訴外人吳梧桐與上訴人於系爭交換建地合約書所約定交換使用之土地面積即為原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｆ面積總和51.9平方公尺，應堪認定。
⒊又上訴人於被上訴人所有之○○○段000地號及同段769之
2地號土地上，分別搭設如原審判決附圖所示編號Ｇ部分面積35.1平方公尺、編號Ｈ部分面積20.47平方公尺、編號Ｎ部分面積0.52平方公尺以及編號Ｊ部分面積5.28平方公尺、編號Ｋ部分面積7.11平方公尺，共計68.48平方公尺之地上物乙節，為兩造所不爭執，則扣除系爭交換建地合約書所約定交換使用面積51.9平方公尺後，上訴人尚占有被上訴人所有之○○○段000地號及同段769之2地號土地16.58平方公尺，而未能證明其係有合法占有權源，亦堪認定。
⒋按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。民法第796條第1項固定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。經查，本件上訴人則以兩造比鄰而居，如上訴人於70年間蓋建時有逾越地界之情形，被上訴人應可隨時提出異議等語，被上訴人主張係於本件本院囑託地政機關測量後始知上訴人越界建築等語，惟上訴人始終未能舉證證明被上訴人或被上訴人之母吳梧桐於上訴人於70年間建築房屋時知悉其逾越地界之情事，故其主張其越界建築所興建
16.58公尺之建物有民法第796條第1項之適用，即無可採。
⒌又按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移
去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。民法第796條之1定有明文。上訴人建築之門牌號○○里鎮○村路○○○號及無門牌之加強磚造建物，其逾越地界占有使用被上訴人所有○○里鎮○○○段○○○○號及同段769之2地號之土地如原審判決附圖所示編號Ｊ、Ｋ部分，與被上訴人之房屋牆壁櫛比緊密並立，有本院102年1月25日履勘現場照片及被上訴人所提照片在卷可參（見原審卷第71頁、72頁及第27頁、29頁），如予已拆除，必將損及牆壁，而有危及兩造房屋安全結構之虞，是本院審酌上情及當事人利益，固認上訴人得免為拆除逾越地界面積
16.58平方公尺之建物為適當，惟依前揭規定，上訴人須支付被上訴人償金。
⒍再按，民法第796條之1規定係為衡量社會經濟、公共利益
及當事人之利益，而課予鄰地所有人有忍受之義務，並非無權占有人得主張其占有係出於合法占有權源，故該條所謂償金，其目的在於無權占有人應將占有利益返還於鄰地所有人，以衡平鄰地占有人所受損害，其性質乃為無權占有人之不當得利之返還。復按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息10%為限。租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，本件上訴人所有之房屋越界占用被上訴人所有之○○○段000地號及同段769之2地號土地16.58平方公尺，以供自身使用，並無合法權源，故上訴人不付任何代價，消極減免其應支付使用該等土地之代價，自受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。又○○○段000地號及同段769之2地號土地地目為「建」，位於南投縣○里鎮○村路，附近多為住宅使用，其前方為梅村社區活動中心，而上訴人占用上開土地作為住宅，所獲取之經濟利益有限，是本院斟酌上開土地四周環境之繁榮程度及上訴人利用土地之情形，認被上訴人主張上訴人所獲得相當於租金之利益，以土地申報價額之年息8%計算為適當。又依卷附土地登記第二類謄本之記載，○○○段000地號及同段769之2地號土地99年之申報地價為每平方公尺640元，兩造對於自97年4月2日起至102年4月1日止，申報地價亦均為每平方公尺640元，亦均不爭執（見原審卷第171頁），又本件被上訴人於101年9月20日起訴，有本院起訴狀之收狀日期戳章可憑，則被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利為4,244元（640×16.58×8%×5＝4,244，元以下四捨五入，下同），及自101年9月21日起至上訴人返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利71元（640×16.58×8%12＝71）之範圍內為有理由，應予准許。
⒎綜上，本訴部分，被上訴人於原審請求上訴人給付起訴前
5年相當於租金之不當得利4,244元及自101年9月21日起至上訴人返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利71元，為有理由，原審判決並無何違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
㈡反訴部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第767條、第179條、第184條第1項前段固分別定有明文。
⒉惟查，訴外人吳梧桐與上訴人於系爭交換建地合約書所約
定交換使用之土地，即係當時兩造建物所占用對方土地之範圍，而原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｆ（即○○○段000地號土地上被上訴人現有建物之坐落位置），即係訴外人吳梧桐之建物當時所占用之位置，訴外人吳梧桐與上訴人於系爭交換建地合約書所約定交換使用之土地面積即為原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｆ面積總和51.9平方公尺，業經認定如前述。則被上訴人之建物占用上訴人所有之○○○段000地號如原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｆ面積總和51.9平方公尺之土地，係基於系爭交換建地合約書上訴人同意使用而占用，並未超過雙方約定之實際使用面積範圍，故上訴人主張被上訴人之母吳梧桐越界建築14.90平方公尺屬無權占有等語，顯不足採；上訴人請求被上訴人將占用○○○段000地號土地51.9平方公尺之建物，於超過37平方公尺之14.90平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人，即無理由。
⒊被上訴人之建物占用上訴人所有○○○段000地號土地51.
9平方公尺，其占有既係基於系爭交換建地合約書上訴人同意使用而占用，而非無權占有，自不構成侵權行為之「不法」要件，且亦不構成不當得利之「無法律上原因」之要件；上訴人依侵權行為請求被上訴人拆除占用○○○段000地號土地之建物，並請求租金損害，或依不當得利規定請求相當於租金之不當得利，即均無理由，應予駁回。
⒋綜上，上訴人依民法767條及不當得利、侵權行為法律關
係，請求被上訴人應將○○○段000地號土地上如原審判決附圖所示無權占用面積14.9平方公尺之建物及附屬建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，及請求被上訴人應給付上訴人4,770元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人80元，均為無理由，均應予駁回。原審判決駁回上訴人之反訴，即無何違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年5月21日
民事第二庭審判長法官趙思芸
法官鄭順福法官黃立昌以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國103年5月27日
書記官盧麗涓