裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決102年度簡上字第41號上訴人即被告 黃秋戊 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101年12月28日101年度審簡字第1416號第一審刑事簡易判決（偵查案號：101年度毒偵字第1839號、第2083號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於黃秋戊於民國一０一年八月十八日所犯施用第二級毒品罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
黃秋戊施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘總淨重拾伍點伍陸柒陸公克）均沒收銷燬之，玻璃球壹個及吸食鼻管壹支均沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重拾陸點貳零零肆公克）均沒收銷燬之，玻璃球壹個、吸食鼻管壹支及玻璃球吸食器貳組均沒收。
犯罪事實
一、黃秋戊前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第545號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月25日執行完畢釋放出所。其於上開觀察勒戒執行完畢後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度板簡字第1845號判決判處有期徒刑6月確定，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒已無法收其實效。
二、其於民國94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第807號判決判處有期徒刑3年4月，經上訴，由臺灣高等法院、最高法院以96年度上訴字第2569號及96年度台上字第7257號判決駁回上訴確定；其另於95年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第356號判決判處有期徒刑8月確定，並經同法院以96年度聲減字第
608號裁定減為有期徒刑4月確定。上開數案件，經臺灣高等法院以98年度聲字第3910號裁定合併定其應執行有期徒刑
3年5月確定，於99年5月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年3月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
三、詎黃秋戊仍不思悔改，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為如下犯行：
㈠於101年8月18日3時許，在桃園縣桃園市○○路上之凱悅
KTV店內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日14時許，在新北市○○區○○路0段000號慾望汽車旅館216室為警查驗身分時，黃秋戊於有偵查犯罪職權之公務員發覺犯罪前，主動交出其持有上開施用毒品所剩之甲基安非他命3包（驗餘總淨重15.5676公克）、供上開施用毒品犯行所使用之玻璃球1個、吸食鼻管1支，自首上開施用毒品犯行，並接受裁判。經黃秋戊同意採驗尿液，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於101年10月4日22時許，在其位於新北市○○區○○○路
○巷○○號13樓之租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年10月5日16時許，在新北市○○區○○○路○巷口，因行跡可疑，為警攔檢盤查，黃秋戊於有偵查犯罪職權之公務員發覺犯罪前，主動交出其持有上開施用毒品所剩之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6328公克）及供上開施用毒品所使用之玻璃球吸食器2組，自首上開施用毒品犯行，並接受裁判。經黃秋戊同意採驗尿液，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
四、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件資以認定事實之所有卷證資料，檢察官及被告黃秋戊於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第58頁至第59頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查、及本院審理時均坦
承不諱（見101年度偵字第9903號偵查卷【下稱偵卷一】第
7頁至第10頁、第76頁至第77頁、101年度毒偵字第1839號偵查卷【下稱偵卷二】第4頁至第10頁、第30頁至第31頁，本院卷第57頁反面，第82頁反面），而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：101年9月3日、報告編號：00000000號；報告日期：101年10月26日、報告編號：1A170151號）、新北市政府警察局汐止分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、新北市政府警察局汐止分局101年10月5日移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表各1份在卷可佐（見偵卷一第101頁、偵卷二第64頁、偵卷一第102頁、本院101年度審簡字第1416號卷【下稱原審卷】第93-1頁），復有101年8月18日為警扣案之甲基安非他命3包（驗餘總淨重15.5676公克）、玻璃球1個、吸食鼻管1支，101年
10月5日為警扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6328公克）、玻璃球吸食器2組，足認被告前揭任意自白與事實相符而可採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次及97年
9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁至第44頁），是被告所為2次施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、論罪科刑及原審判決一部撤銷改判，一部維持之理由：㈠核被告2次施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制
條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告曾受如上所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第11頁至第44頁）。
其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。
經查：
⒈犯罪事實欄三之㈠所示之犯行部分，證人即新北市政府警察
局汐止分局社后派出所警員 李榮恭 於本院審理時結證稱：本案是慾望汽車旅館主管打電話來派出所，表示有女房客說同房友人叫不醒，無法退房，請派出所派員前往處理，伊到旅館後，經女房客同意入內查看，查驗發現女房客因案通緝中，被告當時是昏迷，伊將被告搖醒後，詢問被告與女房客有無在房內吸毒，2人一開始表示沒有，經伊告知被告可對房間逕行搜索後，被告才自己去車上取出毒品交給伊，當下伊也沒問被告是否施用毒品，被告也沒說他有施用毒品，在帶被告回派出所採尿前，被告才說有施用毒品，在此之前伊只是基於個人研判或懷疑被告有施用毒品等語（見本院卷第83頁至第84頁），並有新北市政府警察局汐止分局102年4月
3日新北警汐刑字第0000000000號函所附警員李榮恭、劉厚昇所製作之職務報告1份在卷可參（見本院卷第54頁、第55頁），足認警方查驗被告身分當下，仍處於懷疑之階段，沒有直接根據，可以合理懷疑被告持有甲基安非他命，被告即主動交出其持有之甲基安非他命3包、玻璃球1個及吸食鼻管1支，並於警詢中供承施用甲基安非他命之事實，是警方僅懷疑被告可能持有、施用毒品行為，則此項對犯人之嫌疑，仍僅屬單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，被告既係在警方未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動向警員自白其持有、施用甲基安非他命，已屬符合自首之要件，乃就犯罪事實欄三之㈠部分之犯行，依法減輕其刑，並先加後減。
⒉犯罪事實欄三之㈡所示之犯行，被告行經查獲地點之際，因
行跡可疑，經警方攔檢盤查，被告即主動交出其持有之甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2組，並於警詢中供承本件如上述事實欄三之㈡所示施用甲基安非他命之事實，且接受裁判，除據被告供明在卷外，並有卷附之新北市政府警察局汐止分局刑事案件移送書及警詢筆錄各1份附卷可稽（見偵卷二第1頁至第2頁、第7頁至第10頁），足認在警方雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據足對被告為合理懷疑之際，被告即主動將持有之甲基安非他命1包及玻璃球吸食器2組交出，而自白其本件施用甲基安非他命犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，乃就犯罪事實欄三之㈡部分所示之犯行，依法減輕其刑，並先加後減。
㈤原審判決一部撤銷改判，一部維持之理由：
被告上訴意旨略以：伊家中經濟狀況勉持，父親年邁、中風，母親賣麵維生，伊已深感悔悟，就本案2次犯行均有自首情形，原審未予審酌，且量刑過重，請求從輕量刑等語，經查：
⒈被告就犯罪事實欄三之㈠部分之犯行有自首情形，業如前述
，原審就此未予審酌，即有法律適用之瑕疵。被告據此上訴予以指摘原判決分，為有理由，應由本院將原判決關於犯罪事實欄三之㈠部分予以撤銷改判。
⒉按刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本案原審關於犯罪事實欄三之㈡部分之犯行，係斟酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其自制力薄弱，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5月。經核既在法定刑度之內，且依本案之具體事證，針對被告有施用毒品送觀察、勒戒、強制戒治之前案紀錄、犯後坦承之態度、所犯乃戕害自己等情斟酌而為量刑，難認原審判決量刑有何顯然失輕而違背罪刑相當原則之情事。
被告執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
㈥就上開撤銷改判部分，爰審酌被告前有多次違反毒品危害防
制條例之前案紀錄，仍不知戒惕，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯後主動坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另與上揭上訴駁回部分合併定如主文第4項所示之應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦扣案之白色微黃透明結晶3包（總毛重16.73公克、總淨重
15.67公克、取樣0.1024公克、驗餘淨重15.5676公克）及白色透明結晶1包（毛重0.923公克、淨重0.633公克、取樣0.0002公克、驗餘淨重0.6328公克），經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年9月19日航藥鑑字第0000000Q號、101年11月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷可參（見偵卷一第108頁、偵卷二第67頁），既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之玻璃球1個、吸食鼻管1支及玻璃球吸食器2組均為被告所有分別供其本件2次施用甲基安非他命所用之工具，業據被告於警詢及偵查中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第八庭審判長法官楊秀枝
法官邰婉玲法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國102年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。