裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第545號上訴人即被告 張浩澄 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1249號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14345號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15037號、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張浩澄犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張浩澄於民國109年3月10日，經由通訊軟體LINE（下稱「LINE」）與真實姓名、年籍不詳、自稱「 林怡蓁 」之成年人聯絡（下稱「林怡蓁」），「林怡蓁」經張浩澄同意後將其「LINE」帳號提供給另名真實姓名、年籍亦不詳、於「LINE」上自稱「 張智傑 」之成年人（下稱「張智傑」），「張智傑」即以LINE與張浩澄聯絡，除要求張浩澄提供自己之金融帳戶存摺封面資料外，並需協助提領其所提供之帳戶內不明來源之款項後購買遊戲點數交付「張智傑」，且約定張浩澄可獲得依提領款項百分之3計算之報酬。詎張浩澄依其通常生活之一般社會經驗，可得知悉非有正當理由，要求他人提供金融帳戶資料，抑或要求他人持金融卡代為提領來源不明款項，其目的多係欲藉以取得不法犯罪所得而遂行財產犯罪，隱匿身分、逃避追查，竟為賺取報酬，與「林怡蓁」、「張智傑」及所屬詐欺集團之真實姓名、年籍不詳的成年成員（下稱本案詐欺集團之不詳成年成員）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及隱匿特定犯罪所得去向及所在之洗錢的犯意聯絡，先由張浩澄依「張智傑」指示，將自己申辦之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000000號帳戶（下稱本案國泰世華帳戶）資料拍照後，以「LINE」傳送給「張智傑」，「張智傑」取得上開帳戶照片資料後，即由本案詐欺集團之不詳成年成員，於109年3月15日下午4時50分許撥打電話給 謝昱皓 ，佯稱是東京購物客服人員，因購物系統錯誤，需依指示操作自動櫃員機取消云云，使謝昱皓陷於錯誤，依指示至新竹市○○路000號中國信託商業銀行寶山分行操作自動櫃員機，而於109年3月15日下午5時17分許，匯款新臺幣（下同）1萬1,099元至本案國泰世華銀行帳戶。張浩澄旋依「張智傑」指示，於109年3月15日下午5時23分許，至桃園市○○區○○○路00號（起訴書原載為桃園市○○區○○路000號，經檢察官於原審時當庭更正）統一便利商店，使用自動櫃員機自本案國泰世華帳戶提領1萬1,000元（張浩澄該次提領之金額超過1萬1,000元部分，屬其他被害人匯入之款項，該部分所涉犯加重詐欺犯行，另經臺灣臺北地方法院以109年度審訴字第1409號判決有罪在案，非本案起訴審判範圍），依指示至桃園市龜山區民生北路、桃園市桃園區經國路、桃園市南崁附近某處等地點之統一便利商店購買遊戲點數，再將遊戲點數序號透過LINE傳送給「張智傑」，張浩澄則因此取得與本案詐欺集團約定之報酬330元（計算式：1萬1,000元×3％＝330元）。
二、案經謝昱皓訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告張浩澄（下稱被告）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第132至134頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不
諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14345號卷【下稱偵14345卷】第71至72頁；臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18806號卷【下稱偵18806卷】第61至62頁；臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1249號卷【下稱原審卷】第88頁、第94頁、第95頁；本院卷第135至136頁），核與證人即告訴人謝昱皓於警詢時證述之情節大致相符（見偵14345卷第17至18頁），並有新竹市警察局第三分局南門派出所金融機構聯防機制通報單（見偵14345卷第21頁）、提領款項一覽表（見偵14345卷第23頁）、告訴人所提出之中國信託銀行自動櫃員機交易明細、存簿封面影本（見偵14345卷第25頁、第26頁）、帳戶個資檢視（見偵14345卷第27頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見偵14345卷第29至32頁；偵18806卷第21至24頁）、被告購買遊戲點數收據影本（見偵14345卷第33至45頁；臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15037號卷【下稱偵15037卷】第51頁；偵18806卷第47頁）、被告所提供「LINE」對話紀錄擷圖翻拍照片（見偵14345卷第49至56頁；偵15037卷第53至97頁）、國泰世華銀行存匯作業管理部109年4月10日國世存匯作業字第1090045767號函暨所附本案國泰世華帳戶交易明細表（見偵15037卷第29至37頁）、國泰世華銀行存匯作業管理部109年5月8日國世存匯作業字第1090061120號函函暨所附本案國泰世華帳戶往來資料（見偵18806卷第65至68頁）、被告提款之便利商店錄影影像翻拍照片（見偵15037卷第39頁、第47至49頁）、提款紀錄（見偵15037卷第45頁）、新竹市警察局第三分局報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵15037卷第99頁、第103頁）、內政部反詐騙紀錄表簡便格式表（見偵15037卷第101至102頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特
定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。本件被告之行為構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而本案詐欺集團向告訴人施用詐術後，為隱匿詐欺所得去向，乃令告訴人將受騙款項匯至渠等所能掌控之本案國泰世華帳戶內，並指示被告前往提領受騙款項並扣除其報酬後，再至統一便利商店購買遊戲點數，將遊戲點數序號拍照透過「LINE」傳送給「張智傑」，業已製造金流之斷點，其目的係為使檢警機關難以追查贓款去向，達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得之目的，被告所為自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。
㈢刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在
內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，再由擔任「車手」之人出面負責提款（取款）及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告縱未與其他詐欺集團成員接觸，然渠等經中間共犯之聯繫，實係參與相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯行，亦未超出被告與該詐欺集團其他成員之犯意聯絡範圍內，是被告與該詐欺集團其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。至於刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院18年上字第287號判例、49年台上字第77號判例意旨參照）。是以，如未參與實行犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，始屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意提供本案國泰世華帳戶予本案詐欺集團，進而依指示提領款項，再購買遊戲點數後，將遊戲點數拍照後透過「LINE」傳送給「張智傑」，以促使本案詐欺集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。被告上訴意旨主張希望本案能以幫助詐欺罪論處，顯無可採。
㈣綜上所述，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。
㈡被告與「林怡蓁」、「張智傑」及本案詐欺集團所屬不詳成
年成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告以一行為而觸犯前揭三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪
，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15037號、臺灣桃園地方
檢察署109年度偵字第18806號經檢察官移送併辦部分，與本件起訴犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審究。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告所涉三人以上共同詐欺取財等犯行，罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見。然查：刑法關於沒收規定於105年7月1日修正施行後，沒收雖由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，而具有獨立之法律效果。但其與罪刑是否具有關聯性，或是否可分離加以判決，仍應依具體個案加以認定，倘兩者間具有不可分離之關係（例如沒收部分牽涉其犯罪成立或加重處罰要件或量刑之輕重等情形），縱第一審判決僅沒收或追徵部分有適用法則不當之違法，第二審仍非不得將其罪刑連同沒收或追徵部分一併予以撤銷改判（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。依被告於偵查中供稱：「領到10萬元就可以拿到3,000元的報酬」（見偵18806卷第62頁）；於原審時供稱：「我的報酬就是3％」（見原審卷第89頁）；於本院審理時供稱：「原來約定10萬元給3,000元報酬」等語（見本院卷第136頁），可知被告各次可獲得之報酬以提領款項的3％計算，其餘贓款則用來購買遊戲點數，再將遊戲點數序號透過「LINE」傳送給「張智傑」，則本件告訴人遭本案詐欺集團詐騙，依指示操作自動櫃員機匯款1萬1,099元至本案國泰世華銀行帳戶，被告再持其所有之本案國泰世華帳戶之提款卡至自動櫃員機提領1萬1,000元，被告因本案提領告訴人遭詐騙之款項所分得之犯罪所得僅330元（計算式：1萬1,000元×3％＝330元），被告前於警詢時雖自陳依本案詐欺集團指示提領款項並購買遊戲點數，再將遊戲點數序號拍照透過「LINE」傳給「張智傑」，總共獲取不法所得8,500元云云（見偵14345卷第9頁），惟嗣於原審中已改稱：伊是提領約32萬元而獲得8,500元等語（見原審卷第95頁），繼於本院審理時亦陳稱：原審認定的犯罪所得不是本案的金額，是伊跟另案（按臺灣臺北地方法院109年度審訴字第1409號）加起來總共拿到8,500元等語（見本院卷第135至136頁），參以本案國泰世華銀行帳戶，僅有告訴人遭詐騙所匯入之款項，自應以告訴人遭詐欺而匯款且經被告提領之金額的比例加以估算被告的犯罪所得，原審遽以被告供稱其犯罪所得8,500元雖未扣案，但係被告詐欺犯罪所得，併予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，顯然超逾上開認定之犯罪所得，且就相涉犯罪事實之認定，即有疏誤。被告上訴意旨主張希望本案能以幫助詐欺論處，並無可採，業經本院論述如前（見理由欄貳一㈢），至被告希望能與告訴人達成和解以從輕量刑部分，則經本院傳喚、電知告訴人後，告訴人始終未到場陳述意見而未果（見本院卷第85頁、第105頁、第139頁），固均無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告智識正常，卻不思循正途獲取財物，竟為圖一己
私利，參與詐欺集團的協力分工，以上開方式遂行其等詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，而被告擔任詐欺集團中負責取款之「車手」，雖非直接對被害人施行詐術騙取財物，然被告之角色除供詐欺集團成員遂行詐欺取財之行為外，亦同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，危害社會秩序不輕，所為實無足取，惟念及被告犯後已坦承犯行，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，犯罪之動機、目的、手段、詐騙金額，及考量被告自 陳國中 畢業之智識程度，從事運輸工作，約收約4萬元，尚須扶養父親，未婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告因詐欺等案件（共5罪），經臺灣臺北地方法院以109年度審訴字第1409號判決分別判處有期徒刑2月（得易科罰金）、1年2月、1年1月、1年1月、1年2月在案，其中不得易科罰金之罪，併定應執行刑有期徒刑1年3月在案，有該案刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第107至109頁、第111至125頁），核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件未合，自無宣告緩刑之餘地，併予說明。
㈣沒收：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之
自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項分別定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。被告提領款項之報酬除其供述外，尚無其他證據可資證明，依「罪證有疑，利歸被告」法則，本院自應從被告有利，認定被告從事本案詐欺取財犯行，係以其提領金額的百分之3計算報酬，即可得330元（計算式：1萬1,000元×3％＝330元）之犯罪所得，雖未扣案，然鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，是就此部分之犯罪所得宣告沒收，尚無過苛之虞，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。又衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之「車手」，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予「上手」詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將「車手」所提領之贓款依一定比例，發放予「車手」作為提領贓款之報酬，而「車手」對於所提領之贓款並無何處分權限，是本件被告對未扣案之贓款應無處分權限，除其自陳可取得之報酬外，亦無事實上之共同處分權限，是未扣案之贓款，除上述被告獲得提領款項之百分之3報酬部分外，爰不予諭知沒收。
⒉至被告所有之本案國泰世華銀行之存摺、提款卡，雖係被告
所有且持以犯本案加重詐欺犯行所用，然並未扣案，且上開存摺、提款卡本身無一定之財產價值，並可透過掛失並申請補發等程序而使其失效，其沒收與否欠缺刑法上之重要性，且均非違禁物，是依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收或追徵其價額，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。中華民國110年4月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國110年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。