裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3928號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3928號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張仁興 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡雲璽 律師上訴人即被告己○○
（另案於臺灣臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第556號，中華民國94年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第5676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○、己○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。
己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、己○○於民國94年4月3日凌晨0時30分許，與乙○○、庚○○及丙○○共4人在臺北市西門町附近，經乙○○提議恐嚇人賺取外快，4人乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在臺北市○○○路、武昌街口即萬年商業大樓對面之便利商店外，見甲○○獨自1人可欺，遂由己○○、庚○○及丙○○趨前藉口其毆打乙○○之小弟為由，佯稱需要指認而將之帶往暗巷，即武昌街2段50巷中，適本與甲○○相約之友人丁○○到場見有異狀隨之前往，至該巷5號前時，丙○○佯稱乙○○家就在樓上，丙○○、己○○、庚○○旋將甲○○、丁○○二人包圍，庚○○並上前佯裝向乙○○請示，其後，乙○○繼續前行出巷口，庚○○則旋返回告以甲○○、丁○○二人稱：小弟的大哥確認係甲○○為毆打乙○○小弟之人，丙○○並向丁○○佯稱小弟曾與之通過電話，而喝令丁○○取出手機以供比對號碼，丁○○因心生畏懼，乃聽從指示取出其所有之NOKIA手機1支交付丙○○（尚未至不能抗拒之情況），丙○○即打開電話佯裝比對來電顯示號碼後，嚇稱就是你們沒錯，並旋與己○○、庚○○三人進而基於結夥三人以上強盜之犯意聯絡，先共同徒手毆打甲○○、丁○○，致甲○○頭部受傷，同時庚○○（原審以結夥三人以上強盜罪判處有期徒刑7年4月，上訴本院後，撤回上訴確定）復喝令甲○○、丁○○等交付身上財物，供作抵償醫藥費，否則將以刀、槍相向，丁○○及甲○○經此均遭鎮懾、因信其等會真的上樓取刀、槍而對伊等不利，致使不能抗拒，丁○○不得不再將其所有之手錶1支、及內有新臺幣（下同）4,000元及身分證之皮包1只交予丙○○，至甲○○所有置放於夾克口袋內之ERICSSON、PANASONIC行動電話各1支、及夾克右前內袋之裝有6,000元、汽機車駕照共2張、提款卡、信用卡各2張、行車執照、身分證、及健保卡各1張皮包1只，則遭庚○○、丙○○趁己○○毆打之際強行取走，3人並隨即朝乙○○離開之同一方向揚長離去。嗣己○○、庚○○及丙○○因無法聯絡乙○○，乃 先朋 分古、林2人所有之現金，另並至臺北縣三重市○○○路口，將上揭強取之手機3支售予網路買家「 小偉 」，再得款1萬零1百元，而由庚○○分得3,100元，丙○○分得3,000元，己○○分得4,000元。
斯時，甲○○等則已報警處理，並於員警帶至案發現場時，恰遇乙○○仍停留該處附近，警員乃將之逮捕後再循線於同日凌晨6時許，逮捕己○○、庚○○及丙○○3人，並在庚○○身上起出5,100元，己○○、丙○○處各起出6,000元。
二、案經甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、己○○、丙○○堅決否認有何檢察官指訴之犯行，被告乙○○辯稱：只知道其他人要去恐嚇路人賺一點錢，不知道他們要去打人，我並未參與犯案云云。被告己○○辯稱：因庚○○欠我錢，當日係跟他去西門町找朋友拿錢，我因為衝動才打了兩拳云云。被告丙○○辯稱：當初只是想要去嚇人賺一點錢，對於庚○○說要拿刀拿槍之事，並不知情，充其量僅有恐嚇取財，從頭到尾都沒有動手打人，並不構成強盜云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明，共同被告丙○○、庚○○、己○○屬被告乙○○以外之人，茍其於檢察官偵查中所為之陳述，與事實相符，依前開規定，非不得採為被告論罪之證據（最高法院94年度台上字第2714號判決參照）。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件被告丙○○、庚○○、己○○於偵查中所為之供述，乃被告乙○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然丙○○、庚○○、己○○於偵查中陳述係出於任意性（即無刑事訴訟法第98條、第156條第1項出於不正訊問方式所得之情形），且其等於原審亦均確認偵查中所言為實在（見原審卷第233至234頁），再互核丙○○、庚○○、己○○三人於偵查中之陳述，均一致表明乙○○有從其等面前經過假裝係小弟被打之人做指認動作等情（見偵查卷第139頁、第147頁、第99頁），則其等所陳與事實相符，並無顯不可信之情況，且檢察官、被告及辯護人均未釋明上開供述有何顯不可信之情況，另被告乙○○之辯護人於本院準備程序中，對於本院提問尚有何證據請求調查時，並未如被告丙○○之選任辯護人般請求詰問證人（見本院卷第100頁），且於歷次提出於本院之書狀內，亦均未提及要丙○○、己○○接受其對質詰問，應認被告已放棄其此部分之權利，則丙○○、庚○○、己○○等於偵查中之供述，符合傳聞法則之例外情況，依上開判決意旨，自具有證據能力，得採為被告乙○○論罪之依據，合先敘明。
㈡94年4月3日凌晨0時30分許，被告乙○○先提議「要賺錢」
，獲被告己○○、丙○○及原審共同被告庚○○同意後，四人藉口被告乙○○之小弟遭證人即被害人甲○○毆打，需要指認之故，先由被告己○○、丙○○及原審共同被告庚○○三人，帶證人甲○○及證人即被害人丁○○至武昌街2段50巷內，後由被告乙○○出現，假裝是被打的小弟之兄經過現場，被告丙○○並要求證人丁○○交出手機，確認被打的小弟有跟證人丁○○通過電話等情，業據被告乙○○自承「我知道他們要這樣做，要找人下手，我有假裝我是被打的兄弟經過現場」在卷（見偵5676號卷《下稱偵查卷》第102頁、原審卷第62頁）；被告己○○亦陳：是乙○○提議說要不要賺錢，稱之前與丙○○曾利用對方打我們的人為藉口，向對方要錢，以此方式賺錢等語（見偵查卷第100頁、第139頁、第163頁）；原審共同被告庚○○亦陳：乙○○只是在巷子走過去，假裝他是被打之人的朋友，乙○○知道我們要做什麼等語（見偵查卷第99頁）；而被告丙○○亦供承：我們說要叫弟弟來認，乙○○就出現了，假裝做指認的動作，係「乙○○先說要賺錢」等語（見偵查卷第147頁、原審卷第74頁）。則被告乙○○、己○○、丙○○及原審共同被告庚○○四人，對於藉口自家人遭毆打為由，欲以向人要錢的方式賺錢一事，事前均有知悉。再被告乙○○所為，係以佯裝為被打的小弟之兄經過現場，僅係在扮演誣指小弟遭證人毆打之大哥，目的在使證人心生畏懼，進而能交付財物，而證人丁○○遭毆打前，係應被告丙○○要檢查通訊紀錄之要求，交付被告丙○○其手機（見本院卷第166頁），參酌證人丁○○身高180公分、證人甲○○身高172公分，二人均非瘦弱無法反抗之型（見原審卷第222頁、第226頁），且被告等人均無持任何凶器等情，衡情被告等人初僅在以人數取勝，藉口小弟遭毆打為由，以口頭方式威嚇證人交出財物，凡此均不足壓抑證人之自由意志，非達不能抗拒之程度，應認被告乙○○、丙○○、己○○及原審共同被告庚○○四人，初僅有恐嚇取財之故意，即乙○○僅認知其四人為恐嚇取財之犯行。
㈢證人丁○○證述：丙○○稱甲○○打乙○○的小弟，帶我與
甲○○至巷子裡，此時乙○○從旁邊經過跟庚○○有所交談，我與甲○○就被帶到附近被告等人所稱之乙○○家的樓下，丙○○、庚○○、己○○三人，將我與甲○○包圍，要我們先交出手機（見原審卷第217至218頁），手機是被告等人要檢查通訊紀錄拿走的（見本院卷第166頁），此時乙○○早已經走掉了，嗣丙○○就開始打我，並與己○○、庚○○打甲○○（見本院卷第166頁正、反面），因我胸口被打2拳，且被告說要拿刀、槍，我怕他們真的拿出刀、槍出來，對我開槍，我已經快跪到地上，非常害怕才拿出手錶、錢包（內有身分證、4,000元）交給丙○○，因為丙○○說乙○○家就在樓上，我認為若我不把錢交出來，他們可能就會上樓拿刀、槍，我嚇的沒有辦法跑，腿都已經軟了等語（見原審卷第220至222頁）。證人甲○○證稱：己○○開始罵三字經，問我為何要打斷他朋友小弟的腿，希望我去醫院給他們小弟認人，跟他們走到武昌街2段50巷5號停下來，乙○○出現，從我左手邊經過，庚○○則回頭，像是向乙○○請示的樣子，己○○有走過去拍乙○○肩膀，乙○○有回頭點頭，庚○○即稱小弟的大哥確認是我幹的，丙○○即要丁○○拿出手機，表示要看通聯紀錄，就說沒錯就是我們，己○○就開始以右手朝我頭部揮拳，打到我的頭部左前方，很痛，當時我嚇一跳，接著庚○○、丙○○也朝我頭部攻擊，我也有被踢，後來庚○○要我拿錢賠醫藥費，稱不要逼他們拿出刀、槍，否則屆時身上多幾個洞，就不要怪他們，丙○○則是附和他的說法，當時我很害怕，只能護住我的頭部，是庚○○伸手到我夾克裡，把右胸內的皮包拿出來，且要我交出身上2支手機、1支手錶，我的手機是放在外面的口袋，是被庚○○、丙○○自行拿走的，此時己○○則是不斷動手打我等語（見原審卷第224至226頁）。互核其二人對於被告等人使用之藉口、遭毆打之過程、財物遭取走之情形均證述一致，參酌證人即原審共同被告庚○○於本院證稱，其叫丁○○拿錢出來時，有對甲○○及丁○○說要拿刀、拿槍之事（見本院卷第167頁），復有臺北市立聯合醫院和平院區診斷書、證人甲○○被毆照片在卷足資佐證（見偵查卷第66至67頁），則本案經過，應係被告乙○○指認離去，被告丙○○要丁○○交付手機供檢查通訊紀錄後，庚○○才稱要拿刀槍，丙○○則附合其說，庚○○、丙○○、己○○三人使用暴力毆打甲○○、丁○○，庚○○並稱要拿刀槍，其三人並強取甲○○、丁○○之其他財物，則庚○○、丙○○、己○○三人對於此部分恐嚇、毆打、強取被害人財物之行為部分，已有犯意聯絡及行為分擔，再參酌斯時被告之人數優勢，被告庚○○、丙○○、己○○各自述其身高185公分、180公分、180公分（見原審卷第223頁），且經本院當庭觀察均為身強體壯之人，而刀、槍對人之身體、生命會造成重大之危害，為常人所知，被告丙○○、己○○與庚○○利用欲上樓拿刀槍之事恐嚇，並進而毆打被害人，客觀上已足以壓制丁○○、甲○○之意思自由，而使其達於不能抗拒之程度無誤。至證人甲○○雖曾稱其礙於軍人身分未便抵抗，然核其真意，不外表明其因斯時之軍人身分致遭被告等圍毆時僅能消極被打，而未能有任何積極出手還擊之行為；尚非在指明其當時本係可以抵抗而竟不為抗拒，應甚明確，自不足為被告等有利之認定。再證人庚○○於本院證述係其向丁○○拿手機，查看有無通聯紀錄，丙○○並未打丁○○云云（見本院卷第167頁正、反面），顯係為丙○○卸罪之詞，不足採為有利於被告丙○○之認定。被告丙○○、己○○所辯，自非可採。至被告乙○○於庚○○、丙○○、己○○恐嚇丁○○、甲○○要拿刀槍，並進而毆打強取其二人財物時，早已離去現場，而參酌被告己○○於偵查中所述乙○○提議「利用藉口對方打我們的人，藉口向對方要錢，要以這種方式來賺錢」等語（見偵查卷第100頁），並無其他證據可資證明被告乙○○對於庚○○、丙○○、己○○三人，在其離去現場後，對丁○○、甲○○毆打強取財物之行為知悉，故被告乙○○辯稱不知道其等會動手打人之情，應堪認定。
㈣綜上所述，被告等人事證明確，應分別予以論罪科刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪，公訴人認係犯刑法第330條第1項結夥三人以上之加重強盜罪，容有未洽，起訴法條，應予變更。乙○○所犯恐嚇取財罪與己○○、丙○○、庚○○間有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。至己○○、丙○○、庚○○與乙○○原為謀議恐嚇取財，惟己○○、丙○○、庚○○逾越原謀議範圍，進而實施強暴脅迫，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，則己○○、丙○○、庚○○所為，均係犯刑法第330條第1項結夥三人以上之加重強盜罪。己○○、丙○○、庚○○就其等於乙○○離去現場後之強盜行為，並不在其三人與乙○○原有之計劃範圍內，而為乙○○所不認識者，其逾越之部分，乙○○毋庸負責。己○○、丙○○、與庚○○三人間，就上開加重強盜罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被害人甲○○因被告等之強暴行為所受傷害，雖經其提出告訴在案，然核該傷害，實乃被告等實施強盜暴行所致，應屬該犯行之當然結果，而為該罪吸收，不另論罪。被告乙○○以一恐嚇取財行為，分別同時對被害人2人實施恐嚇取財罪，為想像競合犯，論以一罪。被告己○○、丙○○與庚○○三人，以一強盜取財行為，分別同時對被害人2人實施犯罪，為想像競合犯，論以一罪。被告己○○前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑7月、1年2月，經定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於93年2月23日縮短刑期假釋期滿執行完畢；嗣又因施用毒品案件，經同上法院判處有期徒刑3月確定，甫於94年3月9日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○並未認知己○○、丙○○、庚○○三人強盜取財之犯行，原審逕論以加重強盜罪，尚有未洽，被告乙○○、己○○、丙○○三人上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決關於上開部分既有可議，而無可維持，自應由本院將被告三人部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、己○○、丙○○均身高體壯，詎未思以正當途徑賺取錢財，反恃其體型、人數之優勢，於缺錢花用之際，即隨機選取被害人，並以誣指藉口，恐嚇取財。己○○、丙○○進而毆打恫嚇之手段壓制被害人進而劫取財物，嚴重影響社會正常生活秩序、敗壞治安，然被告丙○○、己○○犯後尚能坦承部分犯行，被告乙○○並未分取財物，丙○○已與被害人達成和解，有和解書附本院卷第114頁足憑等一切情狀，各量處如主文二至四項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第330條第1項、第346條第1項，第55條、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
強盜部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇取財部分，不得上訴。
書記官何子傑中華民國95年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。