裁判字號：最高法院95年台上字第6642號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六四二號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月七日第二審判決（九十二年度上訴字第一一七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第七九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決事實認定：上訴人乙○○與甲○○係男女朋友，二人共同基於常業犯意之聯絡，自民國九十一年十月十五日起，由甲○○提供嘉義市○○街○○○巷○○號住處經營「應召站」，先後媒介 張春媚 、綽號「糖糖」、「可欣」、「小東」、「秀秀」等女子與不特定之男客人，為猥褻及姦淫等全套性交易，其方式為，每次五十分鐘為一節代價新台幣（下同）二千元至六千元不等，並由張春媚等人從中抽得八百元，餘盈歸乙○○二人所有。嗣於九十一年十二月一日上午五時三十分許，乙○○駕駛車牌0000000號自小客車搭載甲○○，送張春媚前往嘉義市○○路○○○號「嘉賓大飯店」進行性交易時，張春媚為警當場查獲，並由張春媚打電話約出乙○○、甲○○，因而查獲，並扣得記錄性交易之帳冊一本、用以聯絡性交易之行動電話門號為0000-000-000等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（乙○○，累犯，處有期徒刑一年三月、甲○○處有期徒刑一年二月）；固非無見。
惟查：（一）證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項在九十二年九月一日修正生效施行前後，均有相同之規定。原判決採取證人張春媚在警詢及偵查中未經具結之供詞為認定上訴人等犯罪之重要證據，惟理由說明：「共同被告之自白亦得作為證據，新法雖規定共同被告之自白須經具結始得為證據，惟依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。張春媚之供述係修正刑事訴訟法施行前所取得，並經原審斟酌，雖未遑命其具結，仍具有證據能力」等語（見原判決正本第三至第四頁）；係以張春媚係上訴人等二人所犯本件意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪之共同被告，而認其於警詢及偵查中之陳述，依法具有證據能力；惟依卷內資料及原判決認定之事實，張春媚似非上訴人等二人本件犯罪之共同被告，在偵查中張春媚亦未遭移送機關以犯罪嫌疑人而被移送，原判決認張春媚係共同被告，而於判決理由說明其警詢及偵查中之陳述縱未具結亦有證據能力，該部分之採證有違證據法則，判決自有違誤。（二）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦定有明文。本件甲○○自始否認提供其嘉義市○○街○○○巷○○號住處為經營應召站之場所，並辯稱：乙○○經營應召站之地點是嘉義市○○○街等語，原判決理由說明係採取乙○○偵查中陳稱在嘉義市○○街○○○巷○○號經營應召站之供詞，為其認定上訴人等二人由甲○○提供上開住處，為兩人經營應召站之場所等情之依據（見原判決正本第六頁至第七頁）；但依原判決理由之說明：證人即當時查獲本案之警員 何文凱 證稱：伊有去ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ二搜索張春媚之行李，那是張春媚自己說出他住在福州七街某個大樓等語（見原判決正本第七頁），且依卷內資料，乙○○在警詢中即供稱張春媚在其旗下賣淫時與伊居住，食宿亦由伊負責（見警卷第六頁反面），則張春媚被查獲時究竟係居住何處？乙○○經營之應召站地址是否確在嘉義市○○街○○○巷○○號？即有未明，此涉及甲○○否認其提供上開住處供乙○○經營應召站之辯解是否可採。除乙○○偵查中之自白外，尚有何證據佐證乙○○上開自白與事實係屬相符，未據原判決在理由中說明，判決自有違誤。（三）刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於第一審中曾有所主張或爭辯時，倘有必要，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，否則即屬調查未盡；又事實審法院於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解與證據，未予調查，亦不於理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。甲○○於第一審法院審理時否認犯罪，辯稱上開嘉義市○○街○○○巷○○號房屋係置產保值，而出租予乙○○經營茶行，併聲請傳喚證人 黃于珊 ，並請求傳喚證人張春媚及同案被告乙○○，原審對此請求調查其有利之證據未予調查，復未在理由中說明何以不必調查之理由，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑法已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刪除常業犯之規定，案經發回，應注意比較適用，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月四日
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