臺灣高等法院107年度上訴字第1863號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1863號刑事判決

裁判日期：民國107年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1863號上訴人即被告 洪月菊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第22號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度毒偵字第2790號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪月菊前於民國89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第6153、6553號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以89年度毒聲字第7103號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審以90年度毒聲字第1120號裁定停止戒治，於90年3月20日停止戒治並付保護管束出所，嗣又經原審以90年度毒聲字第2535號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月14日強制戒治期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第532號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2899號判決各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒1年1月確定（於本案不構成累犯）。①再因毒品案件，經原審以98年度審訴字第1128號判處有期徒刑1年1月確定；②又因毒品案件，經本院以98年度上訴字第4121號判處有期徒刑8月確定。上開①②罪經本院以
100年度聲字第1328號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，於100年2月18日入監執行。③繼因施用毒品案件，經原審以100年度審訴字第1244號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；④復因詐欺案件，經原審以
100年度壢簡字第1318號判處有期徒刑3月確定。上開③④罪經原審以100年度聲字第4721號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年7月確定，與上開①②定應執行刑1年5月入監接續執行，於102年4月22日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，保護管束期滿日為103年1月18日，嗣於103年8月8日因假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定而撤銷假釋，惟上開①②案合併定應執行有期徒刑1年5月之刑期，業於假釋前之101年7月17日期滿執行完畢（最高法院
103年度第1次刑事庭會議決議參照，於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年
7月19日中午12時許，在桃園縣○○鄉0000000市○○區○○○街○○號12樓之1住處，先以將甲基安非他命置入吸食器燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；其後再以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚上10時40分許，在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○街○○號之松雨汽車旅館308號房內為警查獲，並經警採集其尿液送驗呈安非他命類及鴉片類陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）洪月菊固坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，然辯稱：伊是同時施用海洛因及安非他命，施用方法是一起放在錫箔紙上面燒云云（見本院卷第69頁）。惟查：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審理中，均坦承不諱（見毒偵卷第49、115頁、原審卷第23頁反面、第26頁），且其於103年7月20日凌晨0時10分許，經警採集其尿液送鑑結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K-0000000號）、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷可稽（見毒偵卷第82、117頁）；又被告洪月菊為警所查獲情形，亦有桃園市政府警察局八德分局廣興所實施臨檢紀錄表、現場照片6張等在卷可佐（見毒偵卷第4頁、第77頁至第79頁）；至被告於本院審理時雖翻異前詞，改稱：
本件是同時施用海洛因及安非他命云云，然觀諸被告於警詢、偵訊及原審已分別供稱：海洛因是先將香煙前的煙草擠一些出來，再將海洛因摻一些進去，然後點火吸食；安非他命是置於吸食器玻璃球內用火燒烤吸食白煙；伊是先以玻璃球燒烤施用安非他命，後以摻入香菸方式施用海洛因；伊承認檢察官起訴之犯罪事實，伊是以抽香菸方式吸食一級毒品，以玻璃球燒烤方式吸食二級毒品等語（見毒偵卷第49、115頁、原審卷第23頁反面），顯見被告業已明確供承其施用第
一、二級毒品之方式不同，且施用時間上亦有先後順序，足認被告確非將兩種毒品一起置於錫箔紙以燒烤方式同時施用第一、二級毒品甚明，是被告迄於本院審理時始辯稱係同時施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，堪認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前，非法持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第30頁至第51頁），是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
三、原審審理結果，認被告洪月菊罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治、刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1年7月。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其已坦承犯行，服刑至今內心非常懊悔，而家中有年邁母親需被告照顧陪伴，請求從輕量刑，給予改過自新之機會云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審判決敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復詳細記載其審酌各罪科刑之一切情狀之理由，就其施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑11月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年7月，原審所諭知之罪刑，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，況被告所犯施用毒品之前科甚多，其於103年間所犯施用第二級毒品罪，業經原審量處有期徒刑10月，復經本院103年度上易字第851號判決上訴駁回確定在案，被告猶不知悛悔，再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，原審參酌被告先前遭法院判處之罪刑，所為本件各罪刑度及應執行刑刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。從而，本件被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品之犯行部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品之犯行部分，不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國107年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。