裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3639號刑事判決
裁判日期：民國108年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3639號上訴人即被告 王玉祥 選任辯護人 余西鈞 法扶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第367號，中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8214號、107年度毒偵字第1537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一至四所示販賣第二級毒品（四罪）部分撤銷。
王玉祥犯附表一編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處附表一編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案門號Z000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支及犯罪所得新臺幣參仟壹佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王玉祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣、施用；亦明知海洛因係同條例同條項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號00000000
00號行動電話為聯絡工具，分別與 王駿霖 所使用之00-00000
000號市話、門號0000000000號行動電話、 林泳辰 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於附表二所示之時間、地點，販賣附表二所示數量、價格之甲基安非他命予王駿霖、林泳辰，王玉祥並取得各附表二毒品交易價格所示之販賣毒品所得。
㈡分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年7月3
日上午10時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號2樓住處，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，復以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣經警實施通訊監察，另於106年7月3日因另案通緝為警查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告王玉祥於偵查、原審及本
院時均供認不諱（見7719號毒偵卷第3至6頁、8214號偵卷第7至13、225至227頁，原審卷第46頁反面、106頁反面，本院卷第107頁），核與證人即毒品買受人王駿霖、林泳辰分別於警詢、偵查中之證述情節相符，並有原審通訊監察書及附件、電話附表、通訊監察譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AH11
462）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各
1份在卷可稽，足證被告之自白與事實相符。㈡被告於原審審理時供承其差不多抓一倍的利潤，例如賣新臺
幣（下同）500元之甲基安非他命，就從中獲利250元等語（見原審卷第107頁），而衡以甲基安非他命價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒警查緝而面臨重典之危險，苟非被告有利可圖，應不至於冒險妄為，足見其前開所述可以採信，被告確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，被告犯罪事實一之㈠部分所示販賣第二級毒品犯
行、犯罪事實一之㈡部分所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，事證明確，均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有。核被告犯罪事實一之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。核被告犯罪事實一之㈡所為，分別係犯同條例第10條第
1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。至被告雖辯稱：伊是將海洛因及甲基安非他命同時施用云云，然海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此兩種毒品所產生之效果，明顯有別，且施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同。又被告於偵查中供承：伊係先用針筒注射方式施用海洛因，幾秒鐘後再用燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，伊於警詢時稱是把兩種磨成粉，一次打入身體裡，是那時候考量到如果這樣說，就可以用想像競合來處理，只判一罪會比較輕，但伊現在執行的刑期已經很重了，已經沒有差了，所以說出實情等語（見8214偵卷第226頁），顯見被告前揭辯詞，不足以採為有利於被告之認定。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以104年度審
簡字第137號判決判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審以10
4年度審訴字第179號判決判處有期徒刑九月確定。各案經執行後於105年8月17日假釋出監並付保護管束，其保護管束於105年9月1日期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，被告受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品
犯行，是就其所犯販賣第二級毒品四罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第三級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第二級毒品行為，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，固有不該，惟被告販賣行為，只有四次（販賣金額各為800元〈2次〉、500元〈1次〉、1000元〈1次〉），足見被告販毒數量微少，販賣對像僅王駿霖、林泳辰2人，其犯行為屬小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀諸被告犯罪情節尚輕，若科以依偵審中自白減輕其刑後之最低刑度有期徒刑三年六月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，是被告所犯販賣第二級毒品四罪，均依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。
㈤被告所犯販賣第二級毒品四罪，科刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈥被告所犯上述六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠未扣案被告所持上開行動電話（含該門號SIM卡）1支，係
被告所有，用以聯繫毒品交易使用，業據被告於偵查及原審審理中均供述明確，並無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案被告如犯罪事實一之㈠部分之附表二所示各次販賣毒
品所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、維持原判決駁回上訴之理由（施用毒品）部分：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一級、第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：王玉祥犯如附表一編號五至六「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號五至六「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及諭知附表一編號六所示之刑之易科罰金之折算標準。核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審未將施用毒品海洛因、甲基安非他命合併論處一罪及量刑過重提起上訴，係就原審適法職權之行使及已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決撤銷改判之理由（販賣毒品）部分：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪（四罪），事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第二級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，若科以減刑後之最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以此部分原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告所犯附表一編號一至四所示販賣第二級毒品（四罪）部分撤銷。爰審酌被告販賣第二級毒品供他人施用，誠屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後自白犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
六、重定合併執行刑：被告上開撤銷改判部分（販賣第二級毒品四罪部分）與上訴駁回部分（施用第一級毒品部分）所處之刑，合併定應執行有期徒刑四年十月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）1支及犯罪所得3100元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年3月7日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名及宣告刑│備註│├──┼────────────────────┼─────┤│一│王玉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│犯罪事實一│││年玖月。未扣案門號Z000000000號│之㈠之附表│││行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪所得│二編號一所│││新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收│示犯行│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││├──┼────────────────────┼─────┤│二│王玉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│犯罪事實一│││年玖月。未扣案門號Z000000000號│之㈠之附表│││行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪所得│二編號二所│││新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收│示犯行│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│三│王玉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│犯罪事實一│││年捌月。未扣案門號Z000000000號│之㈠之附表│││行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪所得│二編號三所│││新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收│示犯行│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││├──┼────────────────────┼─────┤│四│王玉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│犯罪事實一│││年拾月。未扣案門號Z000000000號│之㈠之附表│││行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪所得│二編號四所│││新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收│示犯行│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││├──┼────────────────────┼─────┤│五│王玉祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│犯罪事實一│││月。│之㈡所示犯││││行│││││├──┼────────────────────┼─────┤│六│王玉祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│犯罪事實一│││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│之㈡所示犯││││行│││││└──┴────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品交易數量│毒品交易價格│├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│1│王駿霖│106年6月9日晚│址設新北市新│甲基安非他命1公│800元││││間10時29分起○○○區○○路38│克│││││11時6分止│號之新北市立│││││││文山國民中學│││││││附近│││├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│2│王駿霖│106年6月10日上│同上│同上│800元││││午4時17分許││││├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│3│王駿霖│106年6月18日晚│同上│同上│500元││││間8時3分起至10│││││││時53分止││││├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│4│林泳辰│106年6月22日凌│同上│同上│1,000元││││晨2時8分起至2│││││││時52分止││││└──┴────┴───────┴──────┴────────┴────────┘