裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上國易字第4號民事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上國易字第4號上訴人 徐光華 即徐光華建築事務所訴訟代理人 陳浩華 律師被上訴人屏東縣政府法定代理人 曹啟鴻 訴訟代理人 湯瑞科 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國99年6月8日臺灣屏東地方法院98年度國字第11號第一審判決提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬參仟肆佰柒拾壹元及自民國九十九年一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊參與被上訴人所招標「屏東縣政府97年度屏東縣市區道路景觀與人行環境改善綱要計劃」委託規劃設計之評選。然被上訴人於評選過程中，明知評選條件相同應以較低標者得標，且伊為最低標，竟未依法行政而仍決議由第三人黃苑景觀設計顧問有限公司（下稱黃苑公司）為第一順位合格廠商，而取得優先議價權，經伊提出異議及申訴，雖遭被上訴人駁回，但業經行政院公共工程委員會為撤銷原異議處理之判斷，可見被上訴人之評審或審議確有不公情事，並已造成伊支出參與競標費用及無法取得履約預期利益之損失，自應負賠償責任，此部分金額合計為新台幣（下同）908,471元。爰依國家賠償法第2條前段之規定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付908,471元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：本件上訴人所請求之賠償，均屬準備投標、異議及申訴所支出之費用，顯係於招標、審標及決標過程中所生之爭議，應依行政訴訟程序為救濟，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。另上訴人係依國家賠償法規定為請求，但並未說明係何種權利受有損害，且本件若由其得標，亦僅取得優先議價權，並非簽約權，故其損害亦僅限於準備投標等所支出之費用，並不包括履約利益在內等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人908,
471元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人有參與被上訴人所招標「屏東縣政府97年度屏東縣市
區道路景觀與人行環境改善綱要計劃」委託規劃設計之評選，但未得標，而係由第三人黃苑公司得標。
⒉上訴人於投標時所提出之文件中，在標單上記載之金額為21
2萬元，服務建議書上則記載為222萬元。另黃苑公司之標單則記載為220萬元。
㈡爭執部分：
⒈本件普通法院是否有審判權。
⒉被上訴人是否應負國家賠償之責任。
⒊若上訴人得請求時，其得請求之金額為若干。
五、本件普通法院是否有審判權部分：㈠本件被上訴人主張依政府採購法第74條規定，有關政府採購
程序中，關於廠商與機關間就招標、審標及決標事項之爭議，係屬公法上之爭議，應循行政救濟程序為處理，並非普通法院審判之範圍，自不得向普通法院起訴等語。然政府機關依政府採購法所為招標、審標及決標行為，在本質上仍屬執行公權力之行為，若其執行人員因故意或過失而有不法侵害人民自由或權利者，即有國家賠償法之適用。又人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且兩者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨，此從上開條文係規定此項爭議「得」依本法（章）規定提出異議及申訴，可得佐證。至行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長固應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定。
㈡本件上訴人主張因被上訴人之決標程序違法致其權利受侵害
，而依國家賠償法規定向被上訴人為書面請求並經被上訴人拒絕賠償後提起本件訴訟，且經原審闡明就本件決標之行政處分有無違法，是否先依行政爭訟程序確定後，上訴人既已表明將不循行政爭訟程序請求救濟，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償等情（見原審卷第54、73頁），則依上開說明，本院就本件國家賠償事件應有審判權。被上訴人上開論述，本院尚無從為其有利之認定。
六、被上訴人是否應負國家賠償之責任部分：㈠按國家賠償法第2條第1、2項規定，本法所稱公務員者，
謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。本件上訴人主張其參與被上訴人所招標「屏東縣政府97年度屏東縣市區道路景觀與人行環境改善綱要計劃」委託規劃設計之評選，但未得標，而係由第三人黃苑公司得標等情，業為被上訴人所不爭執，且有該投標相關資料在卷可稽。而該次審標之評選委員，係由被上訴人依政府採購法有關「採購評選委員會組織準則」之規定所組成，並執行本件政府採購案之評選事宜，顯屬依法令從事於公務之人員，而在執行評選職務時，應具有公務員身分，並係執行職務而行使公權力。
㈡又依被上訴人提出之本件評選資料所示，上開評選委員於執
行本件審標及決標程序時，係因經評選結果，上訴人與黃苑公司之「受評序位平均值」均為2.2，而同列為第1順位，乃依上訴人之服務建議書上所載金額為222萬元，較黃苑公司標單上所提出之220萬元為高，而決議由黃苑公司取得第
1順位之優先議價權。然上訴人本件投標時有提出標單及服務建議書，且標單上以國字大寫明確記載為「標價總額：新台幣貳佰壹拾貳萬元整」此項標單上之記載雖與其在服務建議書上所記載之「服務費用估算2,220,000元」不同，但本件招標文件之採購須知及附件之基本決標原則規定「標價以標單上中文大寫之標價總額為準」可見本件招標係有要求參與投標者應提出標單，且決標時係以參與投標者所提出之標單上所記載之金額為準。至服務建議書上所記載之金額，既為預估或概估之金額，即非招標文件上所載之標價，自不得採為認定標價之依據。就此而言，評選委員於決標時，自應以上訴人所提出標單上記載之金額為認定之依據。而評選委員於決標時，竟仍採上訴人於服務建議書上所記載之預估金額222萬元為認定上訴人提出之標價，而未能審酌標單上所記載之212萬元，並認定應由標價為220萬元之黃苑公司取得優先議價權，其決標程序顯有未依本件採購相關規定之瑕疪。則上訴人主張被上訴人所屬評選委員執行職務行使公權力時為有過失，即可採信。
㈢至被上訴人雖抗辯上訴人並未能說明其係何種「權利」受有
損害，自不得請求國家賠償等語。但本件上訴人參與投標後，依其提出之投標資料所示，其受評選結果應為第1順位而取得與被上訴人間就本件工程之優先議價權。此項優承議價既係因基於一定之條件經評選而取得，並得請求被上訴人應為議價，且於議價成立後得正式與被上訴人就本件工程訂立契約，應已具有一定之財產價值，而屬財產權之一種。此項得請求被上訴人議價之權利，既因評選委員之決標行為而無從實現，自屬受有侵害。上訴人主張國家賠償之要件，應屬可採，被上訴人抗辯無賠償義務，自不足採。
七、若上訴人得請求時，其得請之金額為若干部分：㈠依國家賠償法第5條及第7條規定，國家所負損害賠償責任
，除以金錢賠償為原則外，係適用民法之規定。而民法第21
6條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。則在法律有特別規定損害賠償範圍時，即應以該特別規定之範圍為限，不再適用民法之上開規定。
㈡經查，本件上訴人係因被上訴人之評選決標程序有不法侵害
其權利而請求損害賠償，而依政府採購法第84條第1項及第
3項所為此項因決標所生之爭議，廠商得向招標機關求償其準備投標、異議及申訴所支出之費用之規定，上訴人得請求之賠償範圍，自應僅以此部分為限。又依上訴人提出之支出明細所載，此部分之費用為163,471元，此項金額經核與其所附項目憑證相符，且為參與投標行為所必需，自應予以准許。
㈢至上訴人所稱之利潤742,000元及提出國賠費用3,000元部
分，因上訴人所取得及受侵害者為優先議價之權利。此項權利之行使內容既僅為得與被上訴人為議價，則議價結果能否成立及其訂約金額即屬尚未確定，自難認兩造間已訂有契約而使上訴人享有可期待契約履行之利益。故上訴人所稱之利潤損失（所失利益），顯非本件優先議價權受侵害之涵攝範圍，被上訴人抗辯不在賠償範圍內，應可採信。另提出國賠費用部分與決標程序無涉，自不得為請求。上訴人此部分主張，即屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人主張普通法院就本件審判權，且有國家賠償法之適用，應可採信。被上訴人抗辯應依行政訴訟程為救濟及不符國家賠償要件，並不足採。另上訴人所得請求賠償之金額為163,471元，逾此範圍部分，則不應准許。從而，上訴人本於國家賠償法之規定，請求上訴人給付之金額，在163,471元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月7日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年1月4日
民事第五庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年1月4日
書記官吳華榮