裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第789號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林志雄指定辯護人林泓帆律師上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17722號），本院判決如下：
主文林志雄共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，處有期徒刑拾月，緩刑肆年；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元及人民幣壹仟肆佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又共同將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林志雄無意與大陸女子結婚，且知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，於民國102年3、4月間在臺南市立圖書館前，因 蘇子漢 （經本院另判處有期徒刑1年8月）許以事成後給予新臺幣5萬元報酬，為貪圖不法利益，竟同意赴大陸地區辦理假結婚，使大陸女子得以結婚團聚為由申請入境臺灣地區工作，而與蘇子漢、不詳姓名綽號「 發仔 」（「 阿發 」）之大陸地區成年男子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由蘇子漢先支付新臺幣
5千元酬金予林志雄，並委託不知情之旅行社人員代辦林志雄護照、台胞證，旋於102年4月18日帶同林志雄經由臺中港出境，進入大陸地區福建省福州市，與「發仔」安排之不詳姓名大陸人士會合，由該不詳姓名大陸人士教導林志雄於辦理結婚手續時如何應答，期間蘇子漢復支付人民幣1千4百元零用金予林志雄。俟林志雄與大陸女子 劉秀欽 會合後，於同年月23日在福建省福州市公證處偽稱結婚並辦理結婚公證及登記，取得該公證處核發之（2013）閩融證字第00000號公證書，使劉秀欽形式上成為林志雄之配偶後，蘇子漢、、林志雄即於同年月25日先行由金門港入境返臺。林志雄則於返臺後，持上述結婚公證書向海基會申請核驗，取得該會（102）南核字第038061號證明，並於同年6月3日持上開結婚證明文件，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，向移民署各自申請大陸配偶劉秀欽以團聚名義入境臺灣，經移民署人員於同年7月8日進行面談，為實質審核後，認屬假結婚而不予核准，大陸地區人民劉秀欽因而未能入境來臺。
二、林志雄知悉護照為個人專屬專用之特種文件，提供予他人，易淪為犯罪集團用於他人冒名非法出、入境而隱匿犯罪行為使用，因缺錢花用，竟與蘇子漢（經本院另判處有期徒刑3月）及其背後之「發仔」等人共同基於將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用之犯意聯絡，由蘇子漢以新臺幣2千元之代價，向林志雄收購其於102年3月4日申請、同年月5日核發之000000000號護照，林志雄則於收受蘇子漢交付之新臺幣2千元後，依照蘇子漢之指示，於102年3月18日16時30分許前往臺南市政府警察局第五分局，向警員謊稱護照遺失並填載中華民國護照遺失申報表1式2份，1份由受理警員以其護照遺失為由受理申報。蘇子漢取得林志雄上開護照後，即轉交「發仔」以供他人日後冒名使用。
三、案經移民署南區事務大隊臺南市專勤隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明本件認定事實所援引之下列供述證據，提示當事人、辯護人均同意其證據能力（見本院卷二第17-22頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告林志雄於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第444-448頁、卷二第15、22、39、45頁），核與共犯蘇子漢、同赴大陸辦理假結婚之 范景瑜 證述之情節相符（蘇子漢部分見警卷第7、8頁、偵卷第64-65頁、本院卷一第202-203頁；范景瑜部分見警卷第106、112-113頁、偵卷第81頁反、本院卷一第204-206頁），復有：㈠林志雄、蘇子漢之入出境資料（見警卷第16-17、172頁、本院卷一第109、121頁）、林志雄與大陸女子劉秀欽之結婚公證書、海基會證明、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、移民署102年7月8訪談紀錄、面談結果建議表、林志雄之全戶戶籍資料、劉秀欽之大陸地區人民申請來台查詢資料（見警卷第147-148、152、154-166頁）；㈡林志雄於102年3月1日申報遺失000000000號護照（98年6月26日核發）之遺失申報表影本，於同年3月4日申請、同年3月5日核發000000000號護照之護照申請書影本，於同年3月18日申報遺失000000000號護照之遺失申報表影本，於同年4月9日申請、同年4月11日核發000000000號護照之護照申請書影本（見警卷第243-249頁）在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠犯罪事實一部分：
按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序方法，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件雖係入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法取得，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、96年度台上字第2779號、97年度台上字第3336號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。而該項所謂「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必要（最高法院105年度台上字第1021號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一所為，係犯同條例第79條第4項、第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。被告與蘇子漢、綽號「發仔」之不詳大陸地區成年男子就犯罪事實一之意圖營利使大陸女子劉秀欽非法進入臺灣地區未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告為犯罪事實二之行為後，護照條例業於104年6月10日
總統令華總一義字第10400067421號修正公布全文37條，新法之施行日期依同法第37條規定，授權由行政院定之，而於
104年12月23日行政院院臺外字第10400627267號令發布定自105年1月1日施行，修正前護照條例第24條第3項規定：「將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
」修正後前項移列為第31條第1款，並規定為：「有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用。」而將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」經比較新、舊法，修正後護照條例第31條第1款並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前護照條例第24條第3項之規定。
⒉按修正前護照條例第24條第3項之罪，所規定之「以供他人
冒名使用」，係就動機目的所規定之主觀意思要件，凡將護照交付他人或謊報遺失，其目的在供他人冒名使用者，即成立該罪，不以果已冒名使用為必要（最高法院97年度台上字第5630號判決意旨參照）。又修正前護照條例第24條第3項規定，條文用語係將「將護照交付他人」、「謊報遺失」之客觀要件並列，並以供他人冒名使用為主觀要件，惟單純謊報遺失並無法達於供他人冒名使用護照之目的，是該條所規範之客觀行為應為「將護照交付他人以供他人冒名使用」或「將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用」2種。是核被告就犯罪事實二所為，係犯修正前護照條例第24條第3項將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用罪。
⒊林志雄依共犯蘇子漢之指示，前往警察機關及外交部領事事
務局，將其交付之上開護照謊報遺失，係出於同一之使護照供他人冒名使用目的，為實施將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用罪之階段行為，僅論以一罪。檢察官就被告受共犯蘇子漢指示前往警察及主管機關謊報護照遺失之行為，雖未記載於起訴書之犯罪事實欄內，惟上開行為乃起訴意旨所載被告、蘇子漢共同將林志雄護照交付他人以供他人冒名使用等犯行之部分行為，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告向警察機關謊報遺失，固同時發生使公務員登載不實及對不特定人誣告之結果，然修正前護照條例第24條第3項所稱「謊報遺失」，參照修正前護照條例施行細則第38條第1項、第2項規定：「本條例第16條第1項所稱遺失護照，包括護照滅失之情形。遺失未逾效期護照，向領事事務局或外交部各辦事處申請補發者，應檢具下列文件：警察機關遺失報案證明文件。但入境時向內政部入出國及移民署申請之入國許可證副本已附記核發事由為遺失護照者，得以入國許可證副本代替。其他申請護照應備文件。」因此，修正前護照條例第24條第3項規定之「謊報遺失」，自係指向警察機關謊報遺失。而「謊報遺失」復係該條項規定之犯罪構成要件之一，當然具有未指定犯人誣告、使公務員登載不實等罪之性質，自不另論該二罪名。
⒋被告明知共犯蘇子漢係為他人收購護照，則就蘇子漢將其護
照再轉交予其他人使用，本屬可以預見，雖被告與綽號「發仔」之大陸地區成年男子間彼此無直接之聯絡，亦無礙其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例及92年度台上字第5407號、102年度台上字第5175號、103年度台上字第4461號判決意旨參照）。是被告與蘇子漢、「發仔」間就犯罪事實二犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開犯罪事實一、二所示2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈被告已著手為犯罪事實一所載使大陸女子非法進入臺灣地區
之行為，惟因審核不通過而未能得逞，為未遂犯，所生危害相對較輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有
明文。另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，其科以重刑宗旨，乃考量「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，嚴重危害社會秩序及國家安全，以之常業營利，惡性更為重大（立法理由參照），惟倘無視其引介大陸地區人民進入臺灣地區之動機、手法、共犯地位、利得或有無併作其他犯罪等情節差異，一律加諸重刑，有違比例原則，是以於非安排偷渡、而係單純配合擔任人頭配偶等共犯，其犯罪情狀，較諸立法意旨，不無輕微而顯堪憫恕。查被告行為時經濟狀況不佳，貪圖利益，受蘇子漢之引誘而擔任人頭丈夫，以假結婚之方式引進大陸地區人士，其動機、手法均非以此常業圖利，相對於蘇子漢積極遊說、代辦至大陸地區辦理假結婚所需之證件、引領安排至大陸地區以促成本件犯罪之涉案情節，被告於整件犯罪中實不失為工具性質，全憑蘇子漢、「發仔」幕後操控，居於從屬地位，其犯罪參與程度尚非嚴重，且其配合引入大陸地區人士僅1名、其大陸假結婚之對象未入境臺灣，於社會及國家安全危害，較諸「蛇頭」等以偷渡多數人非法入境所造成之危害為輕，即使宣告依未遂規定減輕其刑後之最低度法定本刑，仍有情輕法重之憾，爰就被告所犯如犯罪事實一所示意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤爰審酌被告之犯罪手段雖屬和平，惟其使大陸地區人民非法
進入臺灣地區，規避政府對於大陸地區人民之入境管制，影響國家對於戶政管理之正確性，對社會秩序產生潛在之危險；又被告將護照交付他人以供冒名使用，破壞我國入出境及護照管理之正確性，助長國際間偷渡犯行猖獗，亦有損外交部領事事務局對於護照資料管理之正確性；復考量被告於本案犯行之涉案程度、地位等犯罪情節、犯罪動機、目的、坦承犯行之犯罪後態度、素行，暨其於本院陳明之智識程度、生活狀況（見本院卷二第47頁）等一切情狀，就其所犯上開犯罪事實一、二所示2罪，分別量處如主文所示之刑，拘役刑部分並諭知如易科罰金之折算標準。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，雖其所為非是，惟犯後坦認犯行，有悛悔之意，且其犯罪動機、手法非以此常業圖利，居於從屬地位，配合引入大陸地區人士亦僅1名，其大陸假結婚之對象劉秀欽復未入境臺灣，於社會及國家安全危害非鉅，考諸刑罰之積極目的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深，天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的，被告既已表明悔意，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其上開2罪所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑4年，以啟自新。
四、沒收㈠被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1、第38條之2規定以為本案沒收之依據。又104年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第36條增訂第1項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。
㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。查本件被告為犯罪事實一犯行，實際獲得新臺幣5千元及人民幣1千4百元；其為犯罪事實二犯行，實際獲得新臺幣2千元等情，業據被告、共犯蘇子漢、同案被告范景瑜一致供陳在卷（見本院卷一第202-204、206、444、445頁），雖未扣案，然為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，此部分宣告沒收並無過苛之虞，應依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，諭知追徵其價額。末按修正後刑法第51條關於數罪併罰定應執行刑之規定，將原第9款之沒收刪除，而移至第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題，被告所犯上開2罪所宣告沒收之所得，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之，特此敘明。
㈢修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之
物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之（最高法院106年度台上字第1374號判決意旨參照）。查本件被告所為如犯罪事實二所示修正前護照條例第24條第3項共同將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用之犯行，必須持有「護照」方能為之，揆諸前揭說明，「護照」本身是構成該罪無法缺少之要素，僅屬關聯客體，而不是犯罪工具，是則本件犯罪事實二犯行用來交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用之未扣案林志雄護照，即非本案犯罪工具，而護照條例又無必須沒收該等「護照」之特別規定，自不得予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項、修正前護照條例第24條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官蕭雅毓法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4
項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。修正前護照條例第24條偽造、變造護照足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣50萬元以下罰金。
行使前項文書者，亦同。
將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。