臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1904號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年上訴字第1904號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1904號上訴人即被告 吳詠豪 選任辯護人 江政峰 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第594號中華民國106年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4259號、第4322號、第4649號、第5150號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯攜帶兇器強盜罪部分撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之如附表編號1所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、緣 張裕雄 〔業經原審就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分判處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）7萬元，就共同竊盜部分，判處有期徒刑7月，就攜帶兇器強盜部分，判處有期徒刑9年，有期徒刑部分定應執行有期徒刑12年，經張裕雄提起上訴後，於民國106年10月19日撤回上訴，已先確定（見原審卷第357至359頁）〕為成年人，因遭人追討債款甚急，竟心生歹念，欲以不法方式掠取他人財物，於106年3月25日前某日，向亦為成年人之乙○○提議，乙○○同意參加後，乙○○即與張裕雄共同意圖為自己不法所有，基於竊盜及攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先後實行下列強盜計畫：
㈠由張裕雄於106年3月25日下午某時，駕駛其所有車牌號碼00
00-00號自用小客車（下稱A自用小客車）在彰化市○○街口與乙○○見面，2人一同至彰化市中華陸橋下，由乙○○下車，駕駛原本停放在該處，經張裕雄向不知情其兒子 張家維 （已於106年7月7日改名為 張栩瑋 ，以下仍以張家維稱之）所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B自用小客車），一同返回彰化市○○街附近後，乙○○與張裕雄2人再一同駕駛B自用小客車前往張家維位於彰化市○○街之住處，由張裕雄向不知情之張家維借用車牌號碼000-000號普通重型機車（下簡稱A機車）後，再分別駕駛A機車、B自用小客車至位於彰化市○○路附近之魚市場，預先將B自用小客車停放在該處附近後，再一同騎乘A機車，前往彰化市○○路附近之停車場。嗣於106年3月25日晚間11時40分許，推由乙○○在該停車場內，找尋行竊目標，適丁○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車（下簡稱B機車）停放在該處，忘記拔除機車鑰匙，乙○○遂徒手行竊得手，其後2人分別騎A、B機車，並先將A機車騎回彰化市○○街停放。
㈡於翌（26）日凌晨1時許，張裕雄持如附表編號1所示之具殺
傷力、客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），被告乙○○則攜帶膠帶、安全帽、黑色頭套及客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之折疊刀1把等物（上開物品均未扣案），準備供強盜時使用，一起騎乘上開B機車在彰化市四處尋找作案目標。嗣於106年3月26日凌晨1時45分許，發現丙○○獨自駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下簡稱C自用小客車）在彰化市○○街○○號旁停車，下車欲參加大甲媽祖遶境，有機可乘，乙○○、張裕雄隨即戴上黑色頭套、安全帽掩飾面目上前去，由乙○○持上開折疊刀1把在旁把風，張裕雄則持如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）抵住丙○○，喝令丙○○交出身上所有現金，丙○○受此脅迫致無法抗拒，乃將身上現金1萬3000元交付張裕雄，隨後張裕雄命丙○○坐回車內，張裕雄及乙○○亦分別隨同進入C自用小客車內之駕駛座及副駕駛座，斯時乙○○及張裕雄發現車內有丙○○搭載之3名未滿12歲子女之兒童A（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）、B（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）、C（000年00月生，真實姓名年籍均詳卷），乃基於成年人故意對兒童剝奪人之行動自由之犯意聯絡，由乙○○命丙○○以衣物蓋住A、B、C頭部後，並以其等事前共同準備之膠帶綑綁丙○○及其3名未成年子女A、B、C，而以此強暴、脅迫之方式剝奪丙○○及其3名未成年子女A、
B、C之行動自由，並致使丙○○不能抗拒後，接續翻找車上中央扶手置物箱，發現其內放置之皮夾內有金融機構提款卡、信用卡等物，張裕雄即駕駛丙○○之C自用小客車，載同丙○○及其3名未成年子女A、B、C一同前往臺中市○○○路○段○○○號之統一便利超商，並脅迫丙○○告知提款卡密碼後，由乙○○持提款卡冒充丙○○進入便利超商，於同日凌晨2時25分許從自動付款設備提領丙○○所有第一商業銀行帳戶內之款項1000元得手。其後張裕雄與乙○○2人，將丙○○及其3名未成年子女A、B、C於同日凌晨2時59分許載至彰化市○○路魚市場附近，以毛巾擦拭車內可能遺留之指紋後，乙○○、張裕雄隨即下車，於同日凌晨3時2分許分別以跑步、駕駛預先停放在該處之B自用小客車逃離現場，並將所得款項合計1萬4000元朋分花用殆盡。
二、嗣丙○○於同年月27日前往彰化縣警察局彰化分局民生路派出所報案，員警得知丙○○被害經過後，隨即調閱彰化市○○街、華山路魚市場附近及上開車輛出入沿線之監視器，並持原審法院核發之106年聲搜字第406號搜索票，先於同年4月18日上午6時35分許，至乙○○所借住其姑姑 江吳秀女 、表哥 江金條 （所犯施用毒品案件，業經觀察、勒戒執行完畢）位於彰化縣○○鄉○○巷00號之住處執行搜索，扣得乙○○所有於犯案時穿著之黑色外套1件；再於同日上午在張裕雄之受僱人 陳冠宇 位於彰化市○○路○○○巷○號租屋處（起訴書及原審判決均誤載為張裕雄女友之租屋處）外，發現不知情之陳冠宇應張裕雄之要求，前來駕駛張裕雄所有A自用小客車出外，即尾隨其後，而於同日13時3分許，在彰化縣○○市○○路○段○○○號前，當場將與陳冠宇會合後一同前往該處準備用餐之張裕雄拘捕到案，並附帶搜索張裕雄身體，而自張裕雄身上隨身攜帶之包包內扣得張裕雄所有供本案犯攜帶兇器強盜所用之如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及與本案犯罪無關之如附表編號2至4所示之非制式子彈共6顆、如附表編號5所示之道具子彈4顆；再於同年月24日在乙○○位於彰化市○○路之租屋處查獲因另案遭通緝之乙○○。
三、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第39至41、83至84頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（見他卷第91至94、140至141頁，原審卷第100、104頁正反面、105頁反面、292、
295、296至297頁反面，本院卷第38頁反面、85至86頁反面），並經共犯張裕雄於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序及審理中供述明確（見106年度偵字第4259號卷第6至9頁反面、72至74頁，原審106年度聲羈字第8頁反面至9頁，原審卷第25頁反面至26頁反面、100、104頁正反面、105頁反面、292、295、296至297頁反面），核與被害人丁○○於警詢時（見他卷第24頁正反面）、告訴人丙○○於警詢時（見他卷第3至6頁）、證人張家維於警詢時、偵查中（見他卷第39至41、88至89頁）、證人陳冠宇於警詢時、偵查中（見他卷第32至33、35頁正反面）證述綦詳，復有車牌號碼0000-0
0、000-0000、000-000、000-000、000-0000號車輛詳細資料報表各1份（見警卷第72、74、73、83、75頁）、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1份（見警卷第84頁）、贓物認領保管單1份（見警卷第85頁）、現場位置圖1份（見警卷第78頁）、彰化縣警察局彰化分局民生路派出所受理刑事案件報案三聯單1份（見警卷第77頁）、受理各類案件紀錄表1份（見警卷第76頁）、彰化分局民生路派出所偵辦強盜案監視器畫面相片（見他卷第8至20頁，警卷第100至166頁）、原審法院106年聲搜字第406號搜索票（見警卷第46、59頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（見警卷第46至51、59至65、53至57頁）、被告乙○○犯案時之黑色外套相片1張（見警卷第98頁）、被告乙○○涉嫌加重強盜、機車竊盜案相片1張（見警卷第99頁）、強盜案件發生地點照片、棄置地點照片、告訴人丙○○遭強盜案所駕駛車輛照片、遭強盜時所穿外套及綑綁時膠帶照片共8張（見警卷第79至82頁）、查獲共犯張裕雄照片4張（見警卷第96至97頁）、犯案路線圖（見警卷第99頁）在卷可稽，並有被告乙○○所有之黑色外套1件及如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可證；而上述槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為送鑑JP915改造手槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見106年度偵字第5150號卷第20至21頁），足見被告乙○○上開自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告乙○○上開共同竊盜、共同攜帶兇器強盜等犯行，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以
行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告乙○○於本案與共犯張裕雄共同強盜告訴人丙○○時，由被告乙○○所持之折疊刀1把，雖未扣案，然核該折疊刀之刀刃應屬金屬材質，質地堅硬，刀刃銳利，如持以攻擊，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑。又按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決意旨參照）。再按所謂「不能抗拒」，應以通常人之心理狀態為準；如行為所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否（最高法院96年度台上字第4409號判決意旨參照）。則被告乙○○與共犯張裕雄在夜半時分，發現告訴人丙○○獨自在車旁，即由被告乙○○持上開折疊刀1把在旁把風，共犯張裕雄則持如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）抵住丙○○，喝令告訴人丙○○交出身上所有現金，並命告訴人丙○○坐回車內，復命告訴人丙○○以衣物蓋住被害人
A、B、C頭部後，及以膠帶綑綁告訴人丙○○及被害人A、B、C，所為核屬強盜罪之強暴、脅迫行為無疑；衡以告訴人丙○○為年輕女子獨自攜帶3名未滿12歲之兒童A、B、C，均手無寸鐵，處於封閉無人救援車內空間中，面對分別攜帶兇器之被告乙○○、共犯張裕雄，復遭以膠帶綑綁，情況可謂危急，當下內心恐懼不已，自毋庸待言，而通常人遭逢相同情境，不喪失自由意思者幾希；換言之，被告乙○○、共犯張裕雄所為前述實施之強暴、脅迫手段，足以抑制告訴人丙○○之抗拒，使之喪失意思自由，堪認已達至使不能抗拒之情況。又按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵佔等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第7041號、第4023號判決意旨參照）。再者，被告乙○○、共犯張裕雄為犯罪事實欄一、㈡之行為時，均為成年人一節，有被告乙○○、共犯張裕雄之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可佐（見106年度偵字第4322號卷第4、2頁），而被害人A為00年0月生，被害人B為00年0月生，被害人C為000年00月生一節，亦經告訴人丙○○於警詢時陳述屬實（見他卷第4頁反面），足見被害人A、B、C於被告乙○○、共犯張裕雄為犯罪事實欄一、㈡之行為時，均為未滿12歲之兒童無訛。
㈡是核被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第320
條第1項之竊盜罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法302條第1之成年人故意對兒童剝奪人之行動自由罪。且：
1.起訴意旨雖漏載被告乙○○犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法302條第1項之成年人故意對兒童剝奪人之行動自由罪，及刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，惟原審到庭實行公訴之檢察官已以論告書補充更正（見原審卷第279至280頁），且原審及本院均依法踐行告知程序（見原審卷第298頁，本院卷第38頁正反面、82頁反面），對被告乙○○之刑事辯護防禦權並不生不利影響，自無庸變更起訴法條。
2.又犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（最高法院79年度台上字第3832號判決意旨參照）。審之本案被告乙○○、共犯張裕雄所為如犯罪事實欄一、㈡之行為，係先分別持足供兇器使用之折疊刀1把、如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）抵住告訴人丙○○命其交出現金1萬3000元，再命告訴人丙○○坐回車內，繼而以命告訴人丙○○以衣物蓋住被害人A、B、C頭部後，並以膠帶綑綁告訴人丙○○及被害人A、B、C後，翻找放置在車內之皮夾，再由共犯張裕雄駕駛告訴人丙○○之C自用小客車，前往臺中市○○○路○段○○○號之統一便利超商，由被告乙○○進入該便利超商從自動付款設備提領告訴人丙○○所有第一商業銀行帳戶內之款項1000元，才將告訴人丙○○及被害人A、B、C於同日凌晨2時59分許載至彰化市○○路魚市場附近，則就被告乙○○與共犯張裕雄實施強盜告訴人丙○○經過之全部情形加以觀察，其等實行前揭強盜犯行之際，命告訴人丙○○坐回車上並以膠帶綑綁告訴人丙○○而剝奪告訴人丙○○行動自由之行為，已屬強盜行為之著手實施，應包括在強盜行為之內，不另論刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認為被告乙○○此部分所為另觸犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，而與所犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪間有刑法第55條之想像競合關係云云（見原審卷第5頁正反面、279頁反面），容有誤會，併此敘明。
3.另本案被告乙○○與共犯張裕雄所實施攜帶兇器強盜而取財之對象，係僅針對告訴人丙○○，而對同在車內之被害人A、B、C，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法302條第1之成年人故意對兒童剝奪人之行動自由罪，當無對並無負保管財物之責的被害人A、B、C併犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定適用之情形。原審到庭實行公訴之檢察官出具論告書遽認被告乙○○就被害人兒童A、B、C所為，亦犯有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之成年人故意對兒童犯攜帶兇器強盜罪嫌云云（見原審卷第279頁反面），尚有未洽，附此說明。
4.就犯罪事實欄一、㈡部分，被告乙○○同時對告訴人丙○○犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，及對被害人A、B、C犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法302條第1之成年人故意對兒童剝奪人之行動自由罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重而依情節較重之刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪處斷。
5.被告乙○○與共犯張裕雄間，就上開竊盜、攜帶兇器強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
6.被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
7.被告乙○○前曾於100年間因公共危險案件，經原審法院以100年度交簡字第2090號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，並於101年7月24日易科罰金執行完畢之事實，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第20至23頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審認被告乙○○上開所為犯罪事實欄一、㈡之攜帶兇器強
盜犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告乙○○於犯此部分之攜帶兇器強盜犯行時所持之折疊刀1把，雖未扣案，然核該折疊刀之刀刃應屬金屬材質，質地堅硬，刀刃銳利，如持以攻擊，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑；然原審卻以該折疊刀並未扣案，材質不明，案發當日並無致人受傷，而認為該折疊刀可否供作兇器使用即屬不明云云，其認定顯有違誤；⑵被告乙○○與共犯張裕雄就剝奪告訴人丙○○行動自由之行為，已屬強盜行為之著手實施，應包括在強盜行為之內，不另論刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪（詳見上開理由三、㈡、2.之論述）；然原審未察，竟認被告乙○○此部分所為另觸犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，而與所犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪間具有刑法第55條之想像競合關係云云，其認事用法尚有未洽；⑶本案被告乙○○與共犯張裕雄所實施攜帶兇器強盜而取財之對象，係針對告訴人丙○○，而對同在車內之被害人A、B、C，應僅係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法302條第1之成年人故意對兒童剝奪人之行動自由罪，當無對並無負保管財物之責的被害人A、B、C併犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定適用之情形（詳見上開理由三、㈡、
3.之論述）；則原審遽認被告乙○○就被害人A、B、C所為，亦犯有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之成年人故意對兒童犯攜帶兇器強盜罪，容有未合。被告乙○○就此部分提起上訴，主張其所為應不構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之成年人故意對兒童犯攜帶兇器強盜罪嫌，原審量刑過重等語，非無理由，且原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○○年輕力壯，不思以正途獲取財物，竟同意
與共犯張裕雄共為強盜告訴人丙○○之財物，所為嚴重擾亂社會秩序及危害社會治安，復審酌共犯張裕雄提議策劃，提供犯案所使用之如附表編號1所示之改造手槍，居於主導地位，推由被告乙○○以膠帶綑綁告訴人丙○○及被害人A、B、C後，持提款卡提領告訴人丙○○存款，所為分工角色有別，及告訴人丙○○於本院審理時期間表示「不願意與被告乙○○行調解程序，目前被害人兒童A、B、C都要看心理醫師，若真要賠也賠不起，請不需要再排調解程序」等語，有本院公務電話紀錄查詢紀錄表2份在卷可考（見本院卷第26、56頁），顯見被告乙○○所為致告訴人丙○○、被害人兒童A、B、C心靈受創甚鉅，實有不該，惟念及被告乙○○犯後尚能坦承犯行，兼衡被告乙○○教育程度為高中肄業，有被告乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可按（見106年度偵字第4322號卷第4頁），被告乙○○自陳為水泥工，1個月收入約4、5萬元等語（見原審卷第297頁反面，本院卷第87頁），及其犯罪動機、目的、犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收之說明：
1.扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑驗具有殺傷力，屬於違禁物，並供犯罪事實欄一、㈡之犯罪使用，應依刑法第38條第1項之規定，於此部分犯罪項下諭知沒收。
2.被告乙○○、共犯張裕雄於原審準備程序中均供稱：強盜所得之1萬4000元，兩個一人分一半等語明確（見原審卷第104頁反面），核與共犯張裕雄於偵查中、原審訊問時所述大致相符（見106年度偵字第4259號卷第72頁反面、73頁反面，原審卷第26頁反面），是被告乙○○就犯罪事實欄一、㈡之強盜所得款項1萬4000元，應係分得其中一半之7000元，核屬為其犯罪所得，且未返還告訴人丙○○，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告乙○○雖曾於警詢時、偵查中供述及提起上訴時主張其所為攜帶兇器強盜行為分得之所有僅有2、3000元云云（見他卷第93頁反面、140頁反面，本院卷第12頁），然核與前開被告乙○○所自承及共犯張裕雄之陳述內容齟齬，尚難採信。
3.至於扣案之被告乙○○所有之黑色外套1件，及未扣案之折疊刀1把、膠帶、黑色頭套、安全帽等，雖分別係為犯罪事實欄一、㈡所示之攜帶兇器強盜犯行時所穿著及使用，惟本院審酌該等物品財產價值不高，依刑法第38條之2第3項之規定，認為對於上開物品宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，即無諭知沒收、追徵之必要。又扣案之如附表編號2至5所示之子彈，與被告乙○○所為本案之犯罪無關，自無庸於被告乙○○所犯犯罪項下諭知沒收，併此敘明。
4.以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
五、上訴駁回部分：原審法院因認被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠部分之罪證明確，適用刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告乙○○年輕力壯，不思以正途獲取財物，為取得機車，竟竊取被害人丁○○之機車，所為擾亂社會秩序及危害社會治安，復審酌共犯張裕雄提議策劃，居於主導地位，推由被告乙○○負責把風，下手竊取作案用之機車，所為分工角色有別，惟念及被告乙○○坦承犯行，且已賠償被害人丁○○，此有原審法院106年度彰司調字第663號調解程序筆錄1份在卷可證（見原審卷第167頁正反面），兼衡被告乙○○之犯罪動機、目的等一切情況，就此部分對被告乙○○量處有期徒刑8月，以資懲儆，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告乙○○就此部分提起上訴主張原審量刑過重云云，然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審就此部分已本於被告乙○○之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，從而，被告乙○○此部分上訴意旨主張原審量刑過重云云，顯屬無據，應予駁回如主文第3項所示，並就撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第330條第1項、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官林士富提出論告書，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年1月31日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬────┐│編號│物品│鑑定結果│數量│├──┼─────────┼─────────┼────┤│1│改造手槍（槍枝管制│擊發功能正常，可供│1枝（含│││編號：0000000000）│擊發適用子彈使用，│彈匣1個││││認具殺傷力〔如內政│）││││部警政署刑事警察局│││││106年5月3日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定│││││書所示（見106年度│││││偵字第5150號卷第20│││││至21頁）〕。││├──┼─────────┼─────────┼────┤│2│非制式子彈（由金屬│經試射後：│2顆│││彈殼組合直徑8.9±│2發，均可擊發，認││││0.5mm金屬彈頭而成│具殺傷力〔如內政部││││）│警政署刑事警察局│││││106年5月3日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定│││││書所示（見106年度│││││偵字第5150號卷第20│││││至21頁）〕。││├──┼─────────┼─────────┼────┤│3│非制式子彈（由金屬│經試射後：│3顆│││彈殼組合直徑8.9±│3發，均可擊發，認││││0.5mm金屬彈頭而成│具殺傷力〔如內政部││││）│警政署刑事警察局│││││106年7月26日刑鑑字│││││第0000000000號函所│││││示（見原審卷第289│││││頁）〕。││├──┼─────────┼─────────┼────┤│4│非制式子彈（由金屬│經試射後：│1顆│││彈殼組合直徑8.9±│1發，雖可擊發，惟││││0.5mm金屬彈頭而成│發射動能不足，認不││││）│具殺傷力〔如內政部│││││警政署刑事警察局│││││106年7月26日刑鑑字│││││第0000000000號函所│││││示（見原審卷第289│││││頁）〕。││├──┼─────────┼─────────┼────┤│5│道具子彈│認均係口徑9mm空包│4顆││││彈，均不具金屬彈頭│││││，認不具殺傷力〔如│││││內政部警政署刑事警│││││察局106年7月26日刑│││││鑑字第0000000000號│││││函所示（見原審卷第│││││289頁）〕。││└──┴─────────┴─────────┴────┘