裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國108年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上訴字第17號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告鍾少幃選任辯護人許芳瑞律師（ 法扶 律師）上訴人即被告 吳世彬 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上訴人即被告 傅勝凱 選任辯護人 林奎佑 律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度原訴字第53號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第8541號、107年度偵字第8690號；移送併辦案號：同署107年度選偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾少幃非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及共同犯毀損他人物品罪部分，暨其定應執行刑部分；及被告吳世彬、傅勝凱部分均撤銷。
鍾少幃共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈參顆、擦槍工具肆支及六角扳手陸支均沒收；又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑拾月，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈參顆均沒收；未扣案無殺傷力之道具槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾少幃其他上訴駁回（即犯罪事實二恐嚇危害安全部分）。
傅勝凱共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈參顆均沒收。
未扣案無殺傷力之道具槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳世彬共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈參顆均沒收；未扣案無殺傷力之道具槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鍾少幃明知可發射子彈，具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，竟於民國106年9月25日前某日，基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，自屏東縣某不詳處所取得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈10顆而持有之，並藏放在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之居處內。
二、鍾少幃因與友人 張旭文 間有債務糾紛，即心生怨隙，於107年8月12日下午3時許，基於恐嚇危害安全之犯意，以所持用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與張旭文聯絡，並於電話中對張旭文恐嚇稱將前往其住處開槍等語，於在旁張旭文之母親 邱春櫻 用其本身之行動電話打給鍾少幃時，鍾少幃復對邱春櫻恐嚇稱將前往其檳榔園開槍等語，以此等加害生命、身體之事，使張旭文、邱春櫻心生畏懼，致生危害其生命安全。
三、鍾少幃因不滿張旭文欠款，且在外散佈對其不利之謠言，先於107年8月27日前某日，在不詳之地點試射1發子彈後，即邀集傅勝凱、吳世彬2人，於107年8月27日凌晨某時許，在屏東縣ＯＯ鄉某小吃部內共同謀議後，鍾少幃等3人隨即共同基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全及毀損他人物品之犯意聯絡，由鍾少幃自行攜帶前揭有殺傷力之槍枝1支、子彈9發，以及其於高雄市○○路夜市某處所購得無殺傷力之道具槍1支（未扣案），由吳世彬駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載鍾少幃、傅勝凱共同於同日凌晨3時21分許，前往位在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號旁張旭文之工寮，吳世彬乃將上開貨車駛至與工寮平行之位置，使該車副駕駛座鄰近工寮，乘坐該車副駕駛座之鍾少幃、正副駕駛座中間座位之傅勝凱遂持上開槍枝朝工寮旁車棚內、邱春櫻所有之車牌號碼000-0000號自用小客貨車開槍射擊，該有殺傷力之槍枝共擊發子彈5發，其中擊穿其車身後面有2個彈孔，其餘彈殼則散落於馬路上（道具槍雖能擊發並發生聲響，但無殺傷力）。槍擊結束後，吳世彬復駕車搭載鍾少幃、傅勝凱離開現場，而以此加害生命、身體之舉動致生危害於邱春櫻、張旭文之安全，並使邱春櫻所有前揭自用小客貨車後車身二處遭子彈射穿而致令不堪用。
四、案經邱春櫻訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（被告鍾少幃及其辯護人僅表示證人張旭文及邱春櫻之陳述不實在，並未否定其證據能力），本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告鍾少幃部分：
⒈就犯罪事實一部份，業經鍾少幃於警詢、偵訊、原審及本
院訊問及審理時坦承不諱（警卷第3-12頁，偵一卷二第25-29頁，原審法院聲羈卷第6-9頁，原審法院卷一第53-5
7頁、原審法院卷二第42頁，本院卷第151頁），核與證人即共同被告傅勝凱、吳世彬於偵訊時之證述相符（偵一卷二第7-11、18-22頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣照片等證在卷可稽（偵一卷一第36-38、71頁），復有改造手槍1支（由照片可知該槍係含彈匣）、子彈4顆扣案可憑。又被告於本院審理中坦承持有子彈共10顆（見本院卷第158頁），另於警詢中坦承於去張旭文家中開槍前，有拿去試槍（偵二卷第68頁），雖其稱試幾槍忘記了，本院認應從其有利之認定，即認為僅試射1槍。另證人即張旭文之母親邱春櫻於警詢中證稱：「警方在現場自小貨車000-0000號車子後面起獲1個彈頭。屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號旁馬路起獲4個彈殼。」，「我聽鄰居說是開5槍。」等語（見警一卷第262頁），於原審審理中證稱：「（你車上有幾個彈孔？）兩、三個，車子右邊、左邊各一槍，裡面又一槍，後面還有一槍，然後還有在我們家找到五顆子彈。」（見原審卷一第96頁），此外，復有偵查報告1份附卷可稽（見偵一卷第3頁至16頁）。又前揭扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法實施鑑定，其結果認：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年10月23日刑鑑字第1070097503號鑑定書1份在卷可考（偵一卷二第59-60頁），可知前揭扣案物確係可發射子彈、具殺傷力之改造手槍1支，及具殺傷力之非制式子彈4顆，且前揭改造手槍1支及經採樣試射之非制式子彈1顆，均具傷殺力至明。又其餘未經採樣試射之非制式子彈3顆，因與前揭經採樣試射子彈之組成形式、外觀及結構相近，觀之鑑定照片2張自明（偵一卷二第60頁、照片編號影像7、8），且被告自承係同時取得該批子彈，其性能應與經採樣試射之非制式子彈1顆相當，堪認均同具殺傷力。是以，被告購入之際所持有之前揭改造手槍1支、非制式子彈10顆，分別核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條項第2款所定之子彈無訛，被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
⒉就犯罪事實二部分，鍾少幃固坦承有於107年8月12日以
其門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話與張旭文聯繫，然矢口否認有恐嚇犯行，辯稱：當天是我跟張旭文通話，但沒有在電話中恐嚇他或邱春櫻云云（原審法院卷一第54頁、原審法院卷一第101頁反面、原審法院卷二第42-43頁）。惟查：
⑴證人張旭文於警詢時陳稱：鍾少幃於107年8月12日下午
15時許，以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，由我本人接聽，鍾少幃在電話中恐嚇要到我家開槍，讓我及家人心生畏懼，害怕遭受生命傷害等語（警卷第214頁）。
⑵證人邱春櫻於原審審理時亦具結證稱：鍾少幃曾於107年
8月12日左右，在電話中說要去我的檳榔園開槍，要我小心，我聽完當然很害怕；我兒子張旭文說鍾少幃也跟他通電話，內容也是說要來我家開槍，要他小心一點等語（原審法院卷一第94-97頁）。
⑶對照張旭文、邱春櫻前開所述，互核相符，而邱春櫻經本
院告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，且鍾少幃自承與邱春櫻間並無仇怨，實難想像其有何動機以甘冒偽證罪重罰，杜撰虛偽情節以構陷素無恩怨之被告；又鍾少幃所用之0000000000號與上開0000000000號行動電話門號，於107年8月12日下午1時10分起至該日下午7時44分許，有密集之通聯紀錄，有原審調閱上開2門號之通聯紀錄在卷可查（原審法院卷一第155-157頁）。是上開證人之證述，應屬可採。
⑷再核鍾少幃曾於原審羈押訊問時自承：當時電話中我有跟
邱春櫻說他兒子在吸毒，她聽不下去，我就把電話掛掉了，「我從頭到尾都是恐嚇張旭文」；因為他到處跟人家講說我賣他毒品，一開始我本來沒有要拿槍，但我在電話裡跟他講要搞得大家這麼難看嗎等語（原審法院聲羈卷第8頁反面），可證鍾少幃自承當天確有在電話中與張旭文發生爭執，且有恐嚇張旭文之言語。 況鍾少幃 嗣後亦確有於同年月27日凌晨持槍至張旭文、邱春櫻工寮內開槍之行為（犯罪事實三），與其恐嚇之內容相同，足徵被害人張旭文、邱春櫻上開指述，並非空穴來風。
⑸至張旭文嗣於原審審理時雖翻異其詞，改稱：當天電話是
我舅舅接的，我舅舅是在我回來時才轉述給我聽，我聽完沒什麼害怕等語（原審法院卷一第91-92頁），然此部分不僅與其於警詢時所述不一，而顯有因鍾少幃在場而受有心理壓力而避重就輕之詞；況再觀張旭文於同日審理時仍證稱：我聽我媽說鍾少幃有提到要去我家開槍等語（原審法院卷一第92頁反面）。是鍾少幃前開所辯，洵非可採，被告鍾少幃有於電話中恐嚇張旭文、邱春櫻欲前往開槍之犯行，應堪認定。
⒊就犯罪事實三部分，鍾少幃固坦承有於107年8月27日凌
晨3時21分許，由吳世彬駕車搭載其與傅勝凱至被害人工寮，並持扣案之改造手槍，朝前開邱春櫻所有之自用小貨車開槍射擊，並致其車體毀損等事實，惟矢口否認有何恐嚇犯意，辯稱：我知道車子是張旭文在開的，但我開槍只是一時氣憤想毀損他的車，沒有要恐嚇他的意思云云。然查：
⑴鍾少幃有於前開時、地，與傅勝凱、吳世彬共同前往被害
人工寮，並持扣案之改造手槍，朝上開自用小貨車開槍射擊，並致其車體毀損等情，業據鍾少幃於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人傅勝凱、吳世彬於偵訊、原審審理時，證人張旭文、邱春櫻於原審審理時證述相符，並有監視器畫面照片及扣案之改造手槍1支在卷為憑，此部分事實已足認定。
⑵又刑法所定恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼
心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。查鍾少幃於案發前與張旭文有所爭執，業據鍾少幃自承如前，是鍾少幃因此心生不滿，於深夜邀集傅勝凱、吳世彬等人前往被害人工寮，並明知該車輛為張旭文所駕駛，仍持改造手槍朝被害人車輛射擊，其警告、威嚇之意圖實甚明顯。況鍾少幃前於107年9月25日經檢察官訊問時即自承：當天我是想要去給張旭文「示威」，我就開槍讓他看到彈孔，他就知道是我開的，因為我跟他有糾紛等語（偵一卷二第29頁）；復於同日原審羈押訊問時自承：我開槍是要「嚇阻」他等語（原審法院聲羈卷第7頁反面）；又於107年10月4日偵訊時自承：我會持槍射擊那台車，是因為張旭文都開那台車來找我，我是要「嚇止」張旭文繼續在外面說我的壞話等語（偵一卷二第57頁），而從鍾少幃上開陳述可知，其開槍之行為確有使張旭文心生畏懼之意圖，而非僅單純毀損洩憤。鍾少幃空言辯稱無恐嚇犯意云云，顯不可採，鍾少幃持槍射擊及毀損、恐嚇犯行，已足認定。
⒋被告鍾少幃於本院審理中聲請傳訊證人 李紘安 、張旭文2
人，但隨後即聲請捨棄傳訊（本院卷第152頁），本院亦認無傳訊之必要，不予傳訊。
㈡被告傅勝凱、吳世彬部分：
⒈就犯罪事實三部分，傅勝凱、吳世彬固坦承有於前開時、
地，與鍾少幃共同恐嚇及毀損之行為，惟均矢口否認有與鍾少幃共同持有改造手槍及子彈之犯行。傅勝凱及其辯護人辯稱：扣案之改造手槍及另一把未扣案之槍枝均為鍾少幃所攜帶至現場，前者自始未在傅勝凱實力支配下，至後者雖為傅勝凱在現場所射擊，但該槍僅為玩具槍，並無殺傷力，故傅勝凱並無共同持有改造手槍及子彈犯行云云；吳世彬及其辯護人則辯稱：本案槍、彈都是由鍾少幃持有並攜帶到案發地點，在整個案發過程中，吳世彬只有單純的駕駛車子，並沒有碰觸到任何槍枝及子彈，且鍾少幃事前也沒有告知吳世彬他有攜帶槍、彈，吳世彬無法預見鍾少幃到現場會突然拿出槍、彈來射擊，其並無共同持有改造手槍及子彈犯行等語。
⒉經查：
⑴吳世彬有駕車搭載鍾少幃、傅勝凱，於107年8月27日上
午3時21分許共同前往被害人工寮，並由鍾少幃持本案扣案有殺傷力之改造手槍1支、傅勝凱持未扣案之不明槍枝
1支（據鍾少幃於本院審理時稱係其於高雄市○○路夜市某處所購得，為無殺傷力之道具槍），分別在車內朝上開被害人停放在工寮旁之車輛開槍射擊後，吳世彬再開車載
2人離去等情，業據傅勝凱、吳世彬2人於原審及本院審理時坦承不諱，並有證人即共同被告鍾少幃、吳世彬（就傅勝凱部分）、傅勝凱（就吳世彬部分）於原審審理時證述在卷，並有監視器畫面照片在卷為憑，此部分事實已堪認定。
⑵而按持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實
上居於可得支配之狀態而言，僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足。無論係置於自己實力支配之下；或以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有；或利用不知情之第三人執持。該行為人對於槍枝、子彈既均居於可得支配之狀態，即屬持有。至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（最高法院101年度台上字第6208號、102年度台上字第63號判決意旨參照）。
⑶據傅勝凱於警詢時自承：當時是鍾少幃跟我們說，他跟張
旭文（綽號 小胖 ）有香蕉買賣的糾紛，鍾少幃就邀我跟吳世彬一同去張旭文的工寮開槍，現場由吳世彬開車，在車上時鍾少幃拿2支槍，他將槍枝上膛後拿1支槍給我，鍾少幃自己也拿1支上膛的槍，我們到張旭文的工寮時，鍾少幃將車窗搖下來，我們一起持槍從車內朝現場自小貨車000-0000號及工寮開槍，我開3到4槍直到卡彈，鍾少幃也開差不多3到4槍直到卡彈，開完槍後我將槍枝交給鍾少幃，鍾少幃就將2把槍收進隨身攜帶的黑色包包內，後來我們就駕車離開等語（警卷第100-101頁），復於原審審理時證稱：當天晚上我和鍾少幃、吳世彬在內埔的小吃部喝酒，鍾少幃說要去找張旭文理論（原審法院卷一第10
2頁反面）；另吳世彬於警詢時自承：當天是我跟傅勝凱、鍾少幃一起去麟洛張旭文的工寮開搶，我負責駕駛三噸半的貨車搭載他們二人前往。我是先將貨車開進去工寮，再將車倒退，使車輛與工寮平行且副駛座鄰近工寮時停止，他們才開始射擊；作案的槍枝和子彈是鍾少幃帶過去的等語（警卷第74頁反面），復於原審審理時證稱：鍾少幃在案發日之前就曾提議要去張旭文的工寮開槍，他說他們之間有金錢糾紛；當天晚上在小吃部的時候，鍾少幃和傅勝凱提到張旭文就越講越生氣，就說要去張旭文工寮等語（原審法院卷二第107-111頁）。是依傅勝凱、吳世彬2人於警詢時所自承，渠等當晚在小吃部時，即已知悉鍾少幃「邀2人去張旭文的工寮開槍」， 嗣渠 等3人共同謀議後，由吳世彬開車搭載2人前往該工寮，再由鍾少幃持扣案之改造手槍、傅勝凱持未扣案之不明槍枝，吳世彬則將車輛「與工寮平行且副駛座鄰近工寮後，2人才開始射擊」，可知傅勝凱、吳世彬及鍾少幃之間，就非法持有上開槍枝、子彈，並持以對張旭文之工寮及車輛射擊之行為，顯均具有犯意聯絡，本件雖係由鍾少幃負責實行占有扣案槍、彈，然其等3人對於上開槍、彈均居於可得支配之狀態，自屬「共同持有」。傅勝凱、吳世彬辯稱其等並無持有槍、彈云云，尚非可採。
⑷至傅勝凱於原審審理時改稱：當晚出發前鍾少幃是說要去
找張旭文理論，警詢時稱去開槍是一時緊張口誤云云（原審法院卷一第102、105頁反面）。然衡諸常情，被告3人豈有可能在事前未與張旭文相約之下，在凌晨時分貿然前往非張旭文住處之工寮找張旭文？遑論被告3人從未下車聯絡張旭文，要如何與張旭文「理論」？是傅勝凱上開所辯，顯屬臨訟杜撰，要非可採。傅勝凱、吳世彬係與鍾少幃3人共同謀議持改造手槍朝被害人車輛射擊，以警告、威嚇被害人等情，至為明灼。是傅勝凱、吳世彬2人所辯，均顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人所辯，除鍾少幃就犯罪
事實一部份已經坦承及犯罪事實三部分坦承毀損外，傅勝凱、吳世彬2人就犯罪事實三部分坦承恐嚇及毀損外，其餘所辯均不足採，渠等上開犯行均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑之說明：㈠論罪：
⒈被告鍾少幃部分：
⑴就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就犯罪事實三所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第354條之毀損他人物品罪。至起訴書適用法條欄固認犯罪事實一、三部分均構成非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，然其持有槍、彈為一繼續行為，僅能論一罪，就犯罪事實三部分自不能再重復論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，起訴意旨就此部分尚有誤會。又鍾少幃以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
⑶就犯罪事實二部分，鍾少幃於同一時間，接連在電話中恐
嚇被害人張旭文、邱春櫻等人之行為，係在密接時間內，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯。鍾少幃以一行為同時恐嚇數人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
⑷就犯罪事實三部分，鍾少幃以一行為同時觸犯恐嚇危害安
全罪、毀損他人物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以毀損他人物品罪處斷。
⑸又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，
至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院105年度台上字第1514號判決意旨可資參照）。亦即持有槍、彈之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年度台上第3270號判決意旨參照）。查鍾少幃自承其於106年9月25日前某日起即持有上開扣案之槍枝及子彈，鍾少幃當時持有該槍、彈時尚無預期會持之向被害人工寮開槍恐嚇，何況鍾少幃持有該槍、彈後約1年始發生本案之恐嚇危害安全及毀損犯行，堪認其原持有該槍、彈之初當無持之用以恐嚇、毀損之意，是就犯罪事實一之非法持有槍、彈行為與犯罪事實三之恐嚇及毀損犯行，彼此間應係可獨立犯罪行為，時間先後明顯可分，自應依其各別犯罪行為成立數罪。
⑹從而，鍾少幃就其所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力
之槍枝罪、恐嚇危害安全罪及毀損他人物品罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告傅勝凱、吳世彬就犯罪事實三所為，均係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第35
4條之毀損他人物品罪。渠等分別以一行為同時觸犯上開
4罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重各以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪
行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。鍾少幃、傅勝凱、吳世彬事前共同謀議，並由吳世彬駕車搭載鍾少幃、傅勝凱2人至現場，刻意將車輛駛至該車副駕駛座鄰近工寮之平行方向，傅勝凱並另持未扣案道具槍朝被害人車輛射擊，是傅勝凱、吳世彬所為者，係鍾少幃持槍射擊之犯罪構成要件以外之行為，是鍾少幃、傅勝凱、吳世彬就非持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、恐嚇危害安全及毀損他人物品等犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈢檢察官移送併辦部分（107年度選偵字第55號）與本案被告
所為之相同事實，應為起訴效力所及，故本院自得併予審理，附此敘明。
㈣加重及減輕其刑之說明：
⒈起訴書固以鍾少幃前因公共危險案件，經原審法院判決有
期徒刑確定，並於106年8月28日易科罰金執行完畢，而認應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，然刑法第47條之立法理由係以「累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱」等理由以加重被告之刑度，而該條規定「不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」業經司法院108年2月22日釋字第775號宣告違憲在案，又「法院應依本解釋意旨裁量是否加重最低本刑；所謂法院裁量是否加重最低本刑，是指由原來『應』加重最低本刑（即法定本刑加重），修法完成前，暫時調整為由法院『得』加重最低本刑（即法官裁量加重）。換言之，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形」（ 林俊益 、 蔡烱 燉大法官該號解釋協同意見書參照）。從而，本院考量鍾少幃所執行完畢之前案與本案所犯之各罪間，法益、罪質俱屬不同，爰依上開解釋意旨，不予加重其刑。
⒉至鍾少幃固供稱扣案槍枝及子彈係張旭文所交付云云。惟
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查鍾少幃雖就槍枝及子彈來源供稱如上，然此情業據證人張旭文於原審審理時否認在案（原審法院卷一第94頁），且張旭文於106年9月迄今亦未因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經檢察官立案偵查等情，有張旭文之臺灣高等法院被告前案記錄表可查，是卷內既存事證既不足認定扣案槍枝、子彈係張旭文所交付，此部分自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段減輕其刑，併此敘明。㈤原審就被告鍾少幃關於犯罪事實一、三部分，以及被告傅勝
凱、吳世彬部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈犯罪事實一部分，被告鍾少幃自屏東縣某不詳處所取得之子彈為10顆，已如前述，係因擊發後才剩下扣案之4發（鑑定時試射
1顆），原判決認被告鍾少幃所取得之子彈為4顆，其事實之認定尚有未洽；⒉犯罪事實三部分，未扣案之道具槍1支雖無殺傷力，但既拿道具槍做勢射擊，亦為供恐嚇犯罪所用之物，且為被告鍾少幃所有，應依刑法第38條第2項規定沒收，原判決就此部分漏未諭知沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以⒈被告鍾少幃係累犯，應依法加重其刑，⒉原判決就被告鍾少幃、傅勝凱、吳世彬關於犯罪事實三部分量刑過輕云云，指摘原判決不當，惟查被告鍾少幃雖係累犯，但不須加重，原判決已詳敘理由如前；關於犯罪事實三部分，原判決量刑尚屬妥適，並未過輕；另被告鍾少幃、傅勝凱、吳世彬3人上訴意旨，仍執前詞，鍾少幃否認恐嚇邱春櫻、張旭文；傅勝凱、吳世彬上訴意旨否認持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈云云，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於鍾少幃非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及共同犯毀損他人物品罪部分，暨其定應執行刑部分；及被告吳世彬、傅勝凱部分均撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌鍾少幃明知國家對於查緝槍枝及子彈相關犯罪禁令甚嚴，且槍枝及子彈對社會治安及人民生命財產安全構成潛在威脅，竟仍無故持有本案具殺傷力之槍枝及子彈，甚至進而邀集傅勝凱、吳世彬2人持槍前往被害人工寮開搶恐嚇，除射穿被害人停放該處之自用小貨車之車體而致令不堪使用外，更造成被害人心生畏懼，渠等所為對社會治安及被害人自由侵害甚鉅；並考量渠等就犯罪事實均坦承部分犯行之態度，及傅勝凱、吳世彬就犯罪事實三之參與程度等情節；兼 衡渠 等三人自述均為高中肄業之智識程度，鍾少幃自述從事香蕉買賣，傅勝凱自述以載運香蕉之司機為業，吳世彬自述擔任採收香蕉之工人等生活狀況，及渠等之犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處鍾少幃共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元；共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑10月；並定其應執行刑有期徒刑4年。
及諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。量處傅勝凱、吳世彬各有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元；併均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。另就沒收部分：㈠扣案之上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定後認具殺傷力，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，且供鍾少幃、傅勝凱及吳世彬等3人前往被害人工寮恐嚇、毀損犯行所用等情，已如前述，爰依刑法第38條第1項規定，不問是否屬鍾少幃所有，均在鍾少幃、傅勝凱、吳世彬上開罪刑項下，宣告沒收之。㈡又扣案之非制式子彈4顆，均具殺傷力而屬違禁物，亦如前述，除鑑定時經取樣1顆試射因已不具殺傷力而非違禁物，不予沒收外，其餘3顆亦均在鍾少幃、傅勝凱、吳世彬上開罪刑項下，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈢另扣案之擦槍工具4支及六角扳手6支均供鍾少幃所有，並供其擦槍所用之工具，業據其於原審審理時供陳在卷（原審法院卷二第42頁反面），自為鍾少幃持有槍枝犯罪所用之工具，應依刑法第38條第2項本文之規定，於鍾少幃所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪項下，宣告沒收。㈣未扣案於108年8月27日凌晨某時供鍾少幃、傅勝凱、吳世彬恐嚇張旭文、邱春櫻無殺傷力之道具槍1支，係供鍾少幃、傅勝凱、吳世彬犯罪所用之物，應依刑法第38條第
2項之規定，於鍾少幃毀損他人物品罪項下，及傅勝凱、吳世彬所犯之罪項下，均諭知沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤又扣案鍾少幃所有之三星金色手機，並無SIM卡，且IMEI碼亦與其於107年8月12日與0000000000號行動電話門號所用之行動電話不符，有前開雙向通聯紀錄可查（原審法院卷一第175-176頁），並無證據足認該行動電話有供本案恐嚇犯行所用，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物，亦無證據與本案犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
㈥原審就被告鍾少幃關於犯罪事實二部分（即恐嚇張旭文、邱
春櫻部分），因依刑法第305條、第41條第1項、第38條第
2項、第4項，刑法施行法第1條之1之規定，審酌率爾以電話恐嚇被害人張旭文、邱春櫻，造成被害人心生畏懼，兼衡渠自述為高中肄業之智識程度，從事香蕉買賣，其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，另就沒收部分，以未扣案鍾少幃持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供鍾少幃犯罪事實二恐嚇犯行所用之工具等情，業經本院認定如上，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審就此部分量刑過輕；被告鍾少幃上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
三、被告吳世彬經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第28條、第305條、第35
4條、第55條、第38條第2項、第4項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及移送併辦，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年8月15日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
鍾少幃關於恐嚇危害安全罪及毀損他人物品罪部分不得上訴。
鍾少幃其餘部分，及傅勝凱、吳世彬如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年8月15日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。