臺灣高等法院110年度上訴字第1430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1430號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1430號上訴人即被告 黃志成 選任辯護人 蔡雨辰 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1194號，中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26591、28639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號2及定應執行刑部分均撤銷。
黃志成幫助犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表一編號1所示之物沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、黃志成明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠黃志成基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年2月1
7日19時36分許起，以附表一編號1所示行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），與 楊仁宗 、 高紫晴 （原名 鍾紫晴 ）聯繫毒品交易事宜後，於同日20時15分許，在新北市○○區○○路000號民安國小附近之便利商店，交付甲基安非他命1公克予高紫晴，並向高紫晴收取新臺幣（下同）2千元對價。
㈡緣楊仁宗、高紫晴因認先前購入甲基安非他命之品質不佳，
要求換取海洛因，黃志成無海洛因可供交易，竟基於幫助販賣第一級毒品之犯意，於109年2月20日10時57分許起，以附表一編號1所示行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），與楊仁宗、高紫晴聯繫，相約在新北市○○區○○路0段000巷見面，嗣黃志成於同日15時46分許，前往約定地點見高紫晴抵達後，隨即聯絡「大壯」到場，經「大壯」當場交付海洛因約0.46公克予高紫晴，並拒絕高紫晴以甲基安非他命換貨，而向高紫晴收取3000元對價。黃志成以上開方式，幫助「大壯」販賣第一級毒品予楊仁宗、高紫晴。
㈢黃志成基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年2月27日
上午，以附表一編號1所示行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），與楊仁宗、高紫晴聯繫毒品交易事宜，嗣於同日中午12時2分許結束通話後不久，在臺北市○○區○○○路0段000號前與高紫晴見面後，指示高紫晴至附近四維路76巷內，從停放路旁之機車油箱蓋拿取黃志成預先藏置之甲基安非他命0.05公克，並向高紫晴收取300元對價。
㈣黃志成基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年3月31日2
2時38分許起，以附表一編號1所示行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），與 程建東 聯繫毒品交易事宜後，於翌日（4月1日）凌晨0時46分許（起訴書誤載為109年3月31日12時2分許），在程建東位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號住處，交付甲基安非他命0.75公克予程建東，並向程建東收取2000元對價。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據（見本院卷90至93頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃志成於偵查、原審及本
院審理時均自白不諱（見偵26591卷98至102頁、原審卷243至244頁、本院卷147頁），核與證人楊仁宗（他3254卷461至465頁）、高紫晴（他3254卷461至465頁、原審卷215至237頁）、程建東（見他3254卷309至313頁）所述情節大致相符，並有臺灣彰化地方法院109年聲監字第62、107號通訊監察書（他3254卷227至237頁）、通訊監察譯文（他3254卷81至82頁、127至156頁）、通聯調閱查詢單（他3254卷83頁）、監視影像畫面翻拍畫面（他3254卷413至157頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26591卷33至41頁）、現場及扣案物照片（偵26591卷49至53頁）可稽，及如附表一編號1所示之行動電話1支扣案可資佐證，足以擔保被告之自白與事實相符。
㈡起訴書固認上開犯罪事實一、㈠部分，雙方交易毒品之種類為
海洛因，惟查：證人楊仁宗、高紫晴雖於偵查中一度指稱該次與被告間之對話內容，係在談論海洛因交易云云（見他3254卷464頁）。惟證人高紫晴於原審以證人身分具結後，明確指證當時與被告所為，係進行第二級毒品安非他命交易（見原審卷216至226頁），核與被告供承之販賣情節相符。至於證人楊仁宗、高紫晴偵查所為第一級毒品海洛因交易之供述，除經被告否認在卷外，詰之證人高紫晴亦表示偵訊時因精神不濟，且經提示多筆通訊監察譯文，導致供述有誤等語在卷（見原審卷226頁）。此外，復無其他證據足為被告該次販賣第一級毒品海洛因之證明，因認此部分應以證人高紫晴於原審所為，與被告供述情節相符之第二級毒品甲基安非他命交易，始為可採。公訴意旨逕依證人楊仁宗、高紫晴偵查中之供述，誤指被告此部分係販賣第一級毒品海洛因，容有未合，然無礙其起訴事實範圍之認定。
㈢起訴書固認上開犯罪事實一、㈡部分，被告係直接與高紫晴進
行毒品交易，惟查：證人高紫晴雖於偵查中一度指稱該次交易係被告直接向其收取價金並交付毒品云云（見他3254卷464頁）。惟證人高紫晴於原審以證人身分具結後，明確指證其將價金直接交給被告聯繫到場之「大壯」，且毒品也是「大壯」直接交給高紫晴，被告並未經手毒品及金錢等語（原審卷220、223、224頁），核與被告供承幫助販賣海洛因之情節相符；佐以卷附通訊監察譯文所示，被告於該次見面前，在電話中向楊仁宗門號表示「對了…跟你說喔我等等錢不夠跟他處理你們要的」、「他們這個不讓我做回的，看你們怎們吧！」、「他那不能那個，我剛剛的意思我錢都輸光，我不夠錢去處理你要的東西」、「不然我怎麼把你們約在那，我就想說直接這樣，阿就拿給你們這樣就好，我又沒在用那個」、「我想說幫你們找那個，嘿呀，因為是你跟我問啦，所以我就幫你問看看」、「之後你就試看看，我也有跟他說你認看，看可不可以，如果可以，以後就跟他拿藥」等語（見他3254卷329、334頁），可知被告當時因欠缺資金，且藥頭不許賒欠，僅有居中安排，聯絡「大壯」到場直接與買方進行交易，其固提供助力，惟非此次毒品交易之賣方至灼。至於證人高紫晴偵查所為被告收錢並交付毒品之供述，除經被告否認在卷外，詰之證人高紫晴亦表示偵訊時因精神不濟，且經提示多筆通訊監察譯文，導致供述有誤等語在卷（見原審卷226頁）。此外，復無其他證據足為被告該次涉及販賣毒品構成要件行為之證明，因認此部分應以證人高紫晴於原審所為，與被告供述情節相符之幫助販賣第一級毒品，始為可採。公訴意旨逕依證人高紫晴偵查中之供述，誤指被告此部分係販賣第一級毒品，亦有未合，然亦無礙其起訴事實範圍之認定，併此敘明。
㈣按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。舉凡一般交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，或願為賣方介紹安排交易事宜者，一般應係為求營利。
倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓，或無端牽涉毒品買賣。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本案被告與 黃仁宗 、高紫晴、「大壯」均無特殊情誼可言，復無跡證堪認係按同一價量委買、轉售或居中安排，則被告無憚嚴刑竣罰交易或居中介紹交易毒品，衡情應係出於營利之意思，洵無疑義。
㈤本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。修正前第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。修正前第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。又修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。
㈡刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認
識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果。舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。就上開犯罪事實一、㈡部分，被告探得「大壯」為海洛因賣家後，介紹並安排「大壯」與買家高紫晴等進行毒品交易，從中牟利，其主觀上有幫助「大壯」販賣第一級毒品之犯意，所為係構成要件以外之代為介紹聯絡行為，足以給予「大壯」助力，自應成立幫助犯。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯修正前毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，業經本院論述如前，惟其基本社會事實同一，經本院踐行告知程序，無礙被告訴訟防禦權之行使，爰變更此部分起訴法條。至起訴意旨認被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯販賣第一級毒品罪，亦有未洽，然此部分僅涉及犯罪型態為正犯或幫助犯之不同，無須變更法條。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設設。其所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，承認之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；且訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。被告就事實一㈠、㈢、㈣販賣第二級毒品之事實，均於偵查及審判中自白在卷，已如前述。至於事實一㈡之幫助販賣第一級毒品部分，訊據被告於檢察官首次提示其在109年2月19日關於「我有幫你問到『女女』」之通訊監察譯文時，即表明該對話是高紫晴要其幫忙問海洛因之事，並自承翌（20）日對方拿有燒焦味的安非他命欲行更換時，是其接洽藥頭後，由藥頭拿著衛生紙包裝之「毒品」與高紫晴等人進行交易，並收取款項；嗣經檢察官詢問被告是否承認此部分涉嫌「幫助販賣『第二級毒品』」時，被告亦表示「承認」；俟檢察官再告以證人表示販賣的是海洛因而不是安非他命，並訊問被告意見後，被告仍未否認上開接洽藥頭進行毒品交易之行為，僅表示：「這我不清楚，我們如果有提到海洛因，都只是我在幫他們問而已」等語（以上見偵26591卷99至100頁）。綜觀被告此部分偵查供述，除承認提供第一級毒品海洛因（「女女」）之交易訊息予楊仁宗、高紫晴外，並自白協助其等接洽藥頭，由藥頭直接與之進行衛生紙包覆之「毒品」交易之幫助販賣毒品行為，僅就證人指稱該交易標的為第一級毒品海洛因部分，以「只是在幫他們問」等語，供認提供交易機會而否認參與販賣第一級毒品海洛因之事，核與事實一㈡所示幫助販賣行為無違，自不因檢察官總結訊問被告「以上是否承認販賣第二級毒品安非他命給楊仁宗、高紫晴、程建東，及『販賣』第一級毒品海洛因給楊仁宗、高紫晴？」時，經被告答稱「我承認販賣第二級毒品給楊仁宗、高紫晴、程建東，還有一次幫助販賣第二級毒品，否認販賣第一級毒品」（見偵26591卷101、102頁）而有不同。又被告嗣於原審及本院審理時，對於此部分涉犯幫助販賣第一級毒品海洛因罪，亦均自白不諱（見原審卷243至244頁、本院卷147頁），因認被告就事實一㈡部分，亦於偵查及審判中均自白犯罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用，始足以兼顧被告之訴訟防禦權與實質正當之法律程序，爰均依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉就犯罪事實一、㈡部分，被告為幫助犯，審酌其涉案情節、
惡性等，較諸正犯為輕，此部分依刑法第30條第2項遞減其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，刑度甚重，用以威嚇犯罪，允宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌有無情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。就犯罪事實一、㈡部分，被告居中聯繫，促成毒品交易，而幫助販賣第一級毒品以營利，固不容輕縱，惟考量此部分犯罪情節，被告並未經手毒品或金錢，尚無科以重刑之必要，本院審慎斟酌上情，認被告所犯犯罪事實一、㈡部分，縱科以遞減其刑後之最低刑即有期徒刑7年6月，仍稍嫌過重，失之苛酷，此部分有法重情輕之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於被告所犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一、㈠、㈢、㈣部分），考量其一再販賣甲基安非他命以營利，惡性非屬輕微，縱販賣數量不多，非屬大盤或中盤毒梟，可在減刑後之法定刑範圍內斟酌量處適當處罰，並無情輕法重之情事，均無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意旨主張此等部分亦應適用刑法第59條規定遞減其刑云云，難認有據。
三、撤銷改判部分（犯罪事實一、㈡）㈠原審認被告此部分犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非
無見。惟被告此部分應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，業經本院論述如前。因檢察官偵訊時，尚未偵悉被告所指藥頭所販賣毒品之種類可能為海洛因，未經與被告確認是否承認涉犯幫助販賣第一級毒品罪，原審以被告當時僅承認涉犯幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，遽認其無上開偵審自白減刑規定之適用，尚有未合。被告執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分併定應執行刑部分，均撤銷改判之。
㈡爰審酌被告此部分犯罪之動機、目的、手段、所幫助販賣海洛因之數量、對價、不法惡害、犯罪後之態度，兼衡其素行狀況、教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷148頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年。並就上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分（另詳下述）所處之刑，斟酌所犯各罪之罪質、每次犯罪之方法、過程、態樣、犯罪期間約1個半月、對象共3人等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑為有期徒刑8年。
㈢沒收：
⒈扣案如附表一編號1所示之行動電話1支，被告亦有持以犯
此部分幫助販賣海洛因之用，此觀相關通訊監察譯文甚明，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在此部分罪刑項下宣告沒收。而當時搭配使用之門號0000000000號SIM卡，業經被告丟棄而滅失，爰不予沒收。
⒉被告此部分幫助販賣海洛因以營利，查無證據足認實際獲
有犯罪所得，爰不宣告沒收追徵。其餘扣案物品，無證據足認與本案有關，亦不於本案宣告沒收。
四、駁回上訴部分（犯罪事實一、㈠、㈢、㈣）此部分原審認被告犯行事證明確，就犯罪事實一、㈠部分變更起訴法條，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、17條第2項（修正前）、刑法第2條第1項前段、第11條等規定，審酌被告貪圖不法利益，助長施用毒品惡習，危害社會治安，考量所販賣毒品之種類、數量及不法獲利，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如附表二編號1、3、4所示之刑。並說明：1、扣案如附表一編號1所示之行動電話1支，為被告持以犯此部分販賣第二級毒品罪之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪刑項下宣告沒收。當時搭配使用之門號0000000000號SIM卡，業經被告丟棄而滅失，爰不予沒收；2、被告先後販賣第二級毒品3次，所收取之對價，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，在各該罪刑項下宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；3、其餘扣案物品，無證據足認與本案有關，均不於本案宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允適，應予維持。被告上訴意旨，主張適用刑法第59條遞減其刑，並從輕量刑云云。
惟查，此部分並無刑法第59條規定之適用餘地，已見前述。又刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。被告無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，一再販賣第二級毒品以營利，難認情節輕微。原判決審酌上述一切情狀，判處上開之刑，難認有何量刑過重、違反罪刑相當原則等情事。上訴意旨所舉被告販毒之數量及對價非鉅、犯罪之動機、目的、品行、犯後態度、家庭生活狀況等節，或經原判決列為量刑審酌因素，並無漏論，或與本案罪責程度欠缺重要關聯性，均不足以撼動原判決量刑之適法妥當性。被告僅憑前詞，提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年12月2日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號扣押物名稱及數量備註1三星廠牌行動電話1支原搭配之門號0000000000號SIM卡，因已滅失，不予宣告沒收。2廠牌為HTC之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與本案無關，均不予宣告沒收。3安非他命吸食器1組4鏟管1支5夾鏈袋2包附表二：
編號犯罪事實原審判決之罪名、宣告刑及沒收1事實欄一、㈠黃志成犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表一編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄一、㈡黃志成幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收。3事實欄一、㈢黃志成犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄一、㈣黃志成犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。