臺灣高雄地方法院108年度訴字第174號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第174號刑事判決

裁判日期：民國108年09月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第174號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告何柏陞選任辯護人洪錫鵬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11057號），本院判決如下：
主文何柏陞犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，均累犯，各諭知如附表一編號1至4主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。
事實
一、何柏陞明知經毒品危害防制條例定為第三級毒品之愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone；MEAPP）、4-甲基乙 基卡希酮 、硝 甲西泮 、4-甲基甲基卡希酮（Mephedrone），均係依法列管之毒品，依法不得持有、販賣，猶分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，按所示方式及價額，販賣愷他命及混有上開第三級毒品成分之咖啡包，予 吳嘉維 、 張宏嘉 、 徐佩琪 及陳 柏宏 等人各1次而既遂。嗣經員警於107年6月5日17時5分許，持本院核發之搜索票，前往何柏陞當時位在高雄市○○區○○○路○○○巷○號居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物而查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告何柏陞於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（偵一卷第45頁至第60頁、第201頁至第213頁、聲羈卷第8頁至第13頁、本院卷第274頁），核與證人即購毒者吳嘉維、張宏嘉、徐佩琪及 陳柏宏 於警詢及偵查中證述之情節相符（他卷第9頁至第23頁、第78至第81頁、第122頁至第125頁、第129頁至第132頁、偵一卷第63頁至第70頁、第113頁至第119頁、第135頁至第140頁、第335頁至第339頁、偵二卷第41頁至第43頁），並有本院107年度聲搜字第600號搜索票、高雄市政府警察局左營分局107年2月14日、107年6月5日搜索扣押筆錄、107年2月21日、
107年3月14日、107年4月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單、通聯紀錄表、即時定位系統查詢結果表、員警107年6月5日執行職務報告書暨所附現場照片、台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室107年3月8日、107年4月2日、107年5月15日、107年6月26日濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院107年3月22日、
107年4月6日、107年4月18日、107年4月20日、107年5月8日、107年6月7日、107年7月4日、107年7月31日、107年11月20日、107年12月14日濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局查獲毒品案件尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表、通訊軟體微信對話內容翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場暨扣案物品照片在卷可參（他卷第25頁至第41頁、第47頁至第49頁、第55頁至第61頁、第65頁至第75頁、第95頁至第110頁、偵一卷第25頁至第29頁、第37頁至第39頁、第73頁至第87頁、第105頁至第111頁、第123頁至第133頁、第143頁至第151頁、第161頁、第
289頁、第323頁至第329頁、第347頁、偵二卷第9頁至第10頁、第19頁、第26頁至第27頁、第36頁、第38頁至第40頁、第50頁至第51頁、第59頁至第64頁、第77頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以本件被告與附表一編號1至4所示各購毒者均非至親好友，又需駕駛自用車輛前往約定地點販售毒品，苟非有利可圖，殊無可能為各該所示行為，況被告於偵查中已自承：販賣愷他命每包獲利約新臺幣（下同）200、30
0元，咖啡包每包獲利200元左右等語（聲羈卷第10頁），堪認被告前揭販賣毒品犯行，均基於營利之意圖而為。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名及罪數核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯上開4罪間，時間、地點均有一定區隔，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
二、刑之加重事由被告前因公共危險案件，經本院以102年度簡字第5281號判處有期徒刑7月確定，於103年9月5日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯。被告前開所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，未能記取教訓，再犯本案，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告本案犯行顯均無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775號解釋第一段所指情形，爰就其本案所犯4罪，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、刑之減輕事由㈠關於偵審中自白減輕其刑部分
按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表一編號1至4所示各罪，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。本案同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
㈡關於供出毒品上游減免其刑部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。查被告於警詢時固曾提及毒品來源分別係綽號「 阿南 」、「 阿茂 」及姓名為「 胡元智 」之人，「阿茂」及「胡元智」部分，因事證不足，未因被告之供述而查獲；「阿南」部分，真實姓名為 蔡宏男 ，經相關偵查作為後固有查獲蔡宏男所涉販賣毒品予 李心如 等人，然蔡宏男否認有販賣毒品予被告等節，有高雄市政府警察局左營分局108年7月19日函暨所附刑事案件報告書在卷可參（本院卷第205頁、第223頁至第257頁），自難認蔡宏男經查獲之犯行與被告本案所犯之罪有直接關聯，是本案與前述「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，被告自無此部分減刑事由之適用。
四、量刑依據爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，為本案犯行，所為助長毒品氾濫，其法益侵害情節難認輕微。惟念被告就被訴犯行始終坦承不諱，犯後態度尚可，並審酌其販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、於本院審理時自述高中畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第299頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4主文欄所示之罪刑及沒收。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。查被告如附表一編號1至4所示犯行，犯罪時間集中於107年2月至同年
4月間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，爰就被告所犯如附表一編號1至4所示之罪，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分㈠未扣案犯罪所得：被告本案犯罪所得為附表一編號1至4所
示販賣毒品對價8,000元、1,500元、6,000元、2,000元，雖均未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免被告坐享不法利得，應隨同被告所犯如附表一編號1至4所示各罪，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告所有並持以犯本案販賣毒品所用之行動電話1支，本應
依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，然本院審酌前述物品於本案實施搜索扣押時並未扣案，且因已壞掉而經被告丟棄一情，業據被告供述在卷（本院卷第177頁），衡以販毒使用之行動電話常有頻繁更換之情形，而前開物品既屬經丟棄之舊品，再遭他人持以利用之可能性甚微，足認該物品業已滅失，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號1所示白色結晶一包，經送驗後，含愷他
命成分一節，有上開鑑定書在卷可參，惟經被告於偵查中及本院審理時供稱係施用所餘，亦有卷附被告所採尿液經檢驗 呈愷 他命陽性反應之鑑驗報告可稽，尚難認與被告本販賣毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號2至3所示之物，依卷內事證均無從認定與本案有關，爰均不予宣告沒收。
㈣末刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收
刪除，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，就沒收已無定應執行刑之問題，本案自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第
5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務中華民國108年9月19日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月19日
書記官沈佳螢附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬───┬────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│購毒者│販賣或轉讓毒品方式│主文│├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼───────────────┤│1│107年2月1│高雄市三民區│吳嘉維│何柏陞於107年2月13日21│何柏陞販賣第三級毒品，累犯，處│││4日0時許│建國二路283││時33分許，以手機通訊軟體│有期徒刑伍年。││││號御宿商旅門││WeChat帳號暱稱「全聯福利│未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││口││中心」與吳嘉維達成毒品交│，於全部或一部不能沒收或不宜執││││││易合意後，即於左列時間，│行沒收時，追徵其價額。││││││駕駛車牌號碼000-0000號自│││││││用小客車，前往左列地點與│││││││吳嘉維見面，並在車上當場│││││││交付愷他命4包、咖啡包9│││││││包（ 含硝甲西泮 、3,4-亞甲│││││││基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-│││││││甲基乙基卡希酮）予吳嘉維│││││││而既遂，吳嘉維則當場交付│││││││8,000元予何柏陞。││├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼───────────────┤│2│107年2月│高雄市左營區│張宏嘉│何柏陞於107年2月21日13│何柏陞販賣第三級毒品，累犯，處│││21日19時44│文科街5號前││時21分許，以手機通訊軟體│有期徒刑參年玖月。│││分許│││WeChat帳號暱稱「全聯福利│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元││││││中心」與張宏嘉達成毒品交│沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││易合意後，即於左列時間，│宜執行沒收時，追徵其價額。││││││駕駛車牌號碼000-0000號自│││││││用小客車，前往左列地點與│││││││張宏嘉見面，並在車上當場│││││││交付愷他命1包、咖啡包2│││││││包（含3,4-亞甲基雙氧苯基│││││││乙基胺戊酮）予張宏嘉而既│││││││遂，張宏嘉則當場交付1,50│││││││0元予何柏陞。││├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼───────────────┤│3│107年3月│高雄市三民區│徐佩琪│何柏陞於107年3月14日19│何柏陞販賣第三級毒品，累犯，處│││14日20時15│覺民路650號││時59分許，以手機通訊軟體│有期徒刑肆年捌月。│││分許│前││WeChat帳號暱稱「全聯福利│未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收││││││中心」與徐佩琪達成毒品交│，於全部或一部不能沒收或不宜執││││││易合意後，即於左列時間，│行沒收時，追徵其價額。││││││駕駛車牌號碼000-0000號自│││││││用小客車，前往左列地點與│││││││徐佩琪見面，並在車上當場│││││││交付愷他命2包、咖啡包7│││││││包（含硝甲西泮、4-甲基甲│││││││基卡希酮）予徐佩琪而既遂│││││││，徐佩琪則當場交付6,000│││││││元予何柏陞。││├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼───────────────┤│4│107年4月│高雄市三民區│陳柏宏│何柏陞於107年4月24日20│何柏陞販賣第三級毒品，累犯，處│││24日21時27│覺民路與民信││時30分許，以手機通訊軟體│有期徒刑參年拾月。│││分許│路口││WeChat帳號暱稱「全聯福利│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收││││││中心」與陳柏宏達成毒品交│，於全部或一部不能沒收或不宜執││││││易合意後，即於左列時間，│行沒收時，追徵其價額。││││││駕駛車牌號碼000-0000號自│││││││用小客車，前往左列地點與│││││││陳柏宏見面，並在車上當場│││││││交付愷他命1包、咖啡包2│││││││包（含3,4-亞甲基雙氧苯基│││││││乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺│││││││戊酮）予陳柏宏而既遂，陳│││││││柏宏則當場交付2,000元予│││││││何柏陞。││└──┴─────┴──────┴───┴────────────┴───────────────┘附表二（扣案物品）：
┌──┬───────────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼───────────────────┼─────┤│1│愷他命（含包裝袋，驗餘淨重2.821公克）│1包│├──┼───────────────────┼─────┤│2│現金│4萬5,500││││元│├──┼───────────────────┼─────┤│3│iphone手機（含0000000000號SIM卡）│1支│└──┴───────────────────┴─────┘〈卷證索引〉┌─┬───────────────────────┬────┐│1│臺灣高雄地方檢察署107年度他字第1759號卷│他卷│├─┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11057號（卷一）│偵一卷│├─┼───────────────────────┼────┤│3│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11057號（卷二）│偵二卷│├─┼───────────────────────┼────┤│4│本院107年度聲羈字第259號卷│聲羈卷│├─┼───────────────────────┼────┤│5│本院108年度訴字第174號卷│本院卷│└─┴───────────────────────┴────┘