裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國111年06月29日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第32號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張紹尉選任辯護人宋重和律師
林柏仰 律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第55號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年壹月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係代號BA000A108010號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙）所任職某按摩會館（下稱會館）之客人。甲○○於民國108年2月21日晚間7時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載乙至位於臺北市○○區○○路0段000號之停車場，兩人在車內玩遊戲及飲酒。詎甲○○雖知氯硝西泮（Clonazepam）、 佐沛眠 （Zolpidem）為政府管制之第四級毒品，且服用該等藥毒物後將會呈現嗜睡、昏迷之狀態，且乙無意與其為性交易，竟基於以欺瞞方法使人施用第四級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意，於當晚約8時，其與乙一同飲盡一瓶白酒而下車購買威士忌酒時，將來源不明之氯硝西泮及佐沛眠摻入該瓶威士忌酒內，再返回車內讓不知情之乙飲用該威士忌酒，使乙於酒精及上開藥毒物之作用下陷於意識不清之昏迷狀態，甲○○見狀即違反乙意願而親吻乙胸部、以手撫摸乙外陰部，再以陰莖插入乙陰道而為強制性交行為。
二、嗣甲○○於當晚10時30分許搭乘計程車帶同乙返回會館，會館同事伍○函(真實姓名、年籍詳卷)等人將乙攙扶進入會館休憩片刻後，再攙扶乙至等候乙下班之男友陳○彣（真實姓名、年籍詳卷）車上，陳○彣見乙意識模糊、無法正常言語、衣衫不整且胸部有口水味，察覺有異，遂以乙身分透過通訊軟體邀約甲○○出面質問後，將乙送醫並報警處理，而查悉上情。
三、案經乙訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人乙、陳○彣於警詢中所為之陳述，及乙與其母親（下稱丙）之通訊軟體對話內容擷圖（見原審卷一第103頁）、丙與暱稱「牛牛」者之通訊軟體對話內容擷圖（見原審卷一第253至267頁），均屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力（見本院卷第194、195頁、第271、274頁），復查無具有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。
二、其他本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（被告、辯護人原爭執乙、陳○彣於偵查中向檢察官所為證述之證據能力，嗣於本院審判期日改稱已不爭執，見本院卷第271頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其為乙所任職會館之客人，於108年2月21日晚間7時許開車搭載乙前往上開停車場，並在車內一起飲酒，白酒飲盡後，被告下車購買威士忌酒再回到車上繼續與
乙飲酒，被告在車內有親吻乙胸部及撫摸其生殖器，後於當晚10時許搭乘計程車送乙返回會館等事實，惟否認有以欺瞞方式使乙服用上開藥毒物後強制性交等犯行，辯稱：我在車上有對乙親吻、親胸及互相撫摸下體，但都是在乙清醒時，沒有拒絕、反抗，是合意的性交易，我沒有對乙下藥及強制性交等語。
二、查被告為乙所任職會館之客人，於108年2月20日晚間曾在好樂迪KTV台北中興店見面認識，被告於次（21）日晚間再次邀約乙外出，兩人先在上開KTV門口見面後，被告開車於當晚7時許將乙載往上址停車場內，兩人在車內玩遊戲並一起飲盡一瓶白酒，被告又下車購買一瓶威士忌酒後回到車上再繼續飲酒，在車內被告有親吻乙胸部及撫摸乙下體之行為，嗣被告於當晚10時30分許搭乘計程車將乙送回會館，被告有到櫃檯結帳支付費用。後乙男友陳○彣於當晚11時許以乙LINE通訊軟體帳號邀約被告到臺北市八德路與復興北路匯豐銀行門口見面，質問被告剛剛與乙發生何事，且有向被告要求檢視其行動電話並毆打被告等事實，業據證人即告訴人乙、證人陳○彣、伍○函於偵查或原審證述甚詳（見偵卷第93至94頁、第115至117頁；原審卷一第178至189頁、第198至213頁、第226至234頁），並有被告與乙帳號間之LINE對話內容擷圖（見偵卷第35至37頁）附卷可稽，且為被告所坦承或不爭執（見偵卷不公開卷第8至10頁、第79至80頁；原審卷一第43至44頁、卷二第42至43頁；本院卷第94-4頁、第276頁），是此部分之事實應堪認定。
三、乙於案發當晚10時許回到會館後，不到兩小時即於108年2月22日凌晨0時9分許由男友陳○彣帶至基隆長庚醫院就診檢傷及採集檢體，並由院方協助報警，有上開醫院109年5月18日長庚院基字第1090550086號函所附乙病歷資料（含護理記錄單）在卷可憑（見原審卷一第298至306頁）。而乙檢傷時所採檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定並與被告唾液採樣檢體比對後，檢測結果為：㈠本案前次送驗採自乙胸部之棉棒檢出一男性體染色體DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相符；㈡本案前次送鑑乙陰道深部棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢驗結果為混合型，研判混有乙與被告之DNA，該混合型別排除乙本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符；㈢本案前次送鑑之被害人外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人等情，有該局108年6月20日刑生字第1080039947號鑑定書在卷可憑（見偵卷不公開卷第131至134頁），可徵被告除有親吻乙胸部與撫摸乙下體外陰部外，應另有以陰莖插入乙陰道為性交行為，方會使其精液遺留在乙之陰道深部內甚明，其辯稱只有用手碰到乙下體（見原審卷二第43頁），或稱因為喝多了無法勃起，只有用手而已等語（見本院卷第94-5頁、第276頁），與客觀之科學證據所示內容不符，自非可採。
四、乙意識狀態之認定：
㈠、乙於偵查中證稱：108年2月21日當晚8時許，在被告車上玩遊戲，輸的人就罰酒，酒喝完後，被告就下車去買威士忌後再上車，我當時還有意識，但我喝了一口威士忌酒就失去意識，我醒來時已經是晚上10點，被告已經把我送回店裡，我當時沒有力氣，我男友外面等我，我男友看到我這樣覺得很奇怪，發現我胸部怎麼會有唾液的味道，我男友就用我的手機以我的名義邀約被告出面等語（見偵卷第93至94頁）；於原審審理時證稱：被告是我的客人，第一天我們在KTV店唱歌，案發當天是第二天認識被告，被告是透過經理安排我赴約，本來約唱歌，但被告公司可能臨時找他回去，所以我們就去停車場，在車上喝酒及玩骰子遊戲，喝完一瓶白酒後，被告下車去附近商店買威士忌酒，我喝了大概一口威士忌酒後就失去意識，後來發生什麼事我完全沒有印象；在我清醒的時候，被告沒有撫摸我的身體，我後來有意識的時候，已經在店裡了，但意識狀況很不好，沒有辦法自己走路，全身癱軟，印象中是一半一半的，可能清醒一下，之後又不太有意識，中間我有吐過2次，我男友接我的時候覺得我不對勁，就用我的手機約被告出來等語（見原審卷一第178至189頁），前後所述大致相符，無明顯瑕疵之處。
㈡、證人即乙當時男友陳○彣於偵查中證稱：我跟乙是男女朋友，乙平常都是晚上10點下班，我固定會到她店門口等她，但案發當天我一直等不到，等了40分鐘，這中間我連續打好幾通電話給乙都沒接，後來我看到一名男子把乙從計程車後座攙扶下來，乙當時不醒人事，店裡的人看到過去幫忙，大約過了10、20分鐘後，乙的同事才把她攙扶上我的車，我見乙衣衫不整要幫她整理時，聞到乙身上都是口水味，我就用乙手機以乙名義聯絡被告見面質問，見面後兩人有發生扭打，被告跑掉後，我就帶乙去驗傷並報警等語（見偵卷第115至116頁）；於原審並就乙當時狀態具體證稱：案發當晚乙上車後，眼睛沒有睜開，就在副駕駛座上倒在那邊，我就覺得怎麼可能喝那麼醉，當時乙整個衣服凌亂，胸罩位置也跑掉，乙身上沒有什麼酒味，後來靠近乙幫她整理衣衫有聞到口水味，我覺得有異狀，我就一直問乙
到底是怎麼樣，但是乙講不出來，她就是一個字一個字，無法說整句話。……乙以前從來沒有這種狀況，乙有一次是喝醉，但是她喝醉也會跟我講說她人在哪裡都會回報我，但這次是直接消失，之前那一次乙喝醉時我去接她，上車後我如果叫她，她一定會醒來，還能回答說她喝多了，而且明顯有酒味，回話是很OK的，但事發這次是乙已經沒有辦法回答（見原審卷一第199至200頁），當時乙意識不清楚不像酒醉因為如果喝醉可以叫醒，但當時她醒不來，叫她一下回一下又昏睡，完全無法醒來。全身癱軟，講話邏輯斷斷續續，無法組合起來，簡單一兩個單字，沒有辦法句子回答等語（見原審卷一第212頁）。
㈢、證人即乙前同事伍○函於原審審理時證稱：案發當晚大約10點多我在店門口遇到乙，當時是被告攙扶乙進來，乙是酒醉的，而且是很醉的狀態，連站都站不穩，乙酒味很重，我與另一位女同事去攙扶乙，到按摩教室休息，乙有嘔吐2至3次，且嘔吐物都是酒水，吐的量蠻多。我跟乙說話，乙有反應，但講不出話，會點頭、搖頭，眼睛是閉著，
乙有說頭很暈、很痛，乙講話很含糊、緩慢、咬字不清楚，全身癱軟；案發當晚我有看到被告攙扶乙回店裡，被告的精神狀況是好的，比乙好很多，乙狀況蠻差的，被告意識是清楚沒有醉的；後來有乙男生朋友來接乙，我就送乙上車等語（見原審卷一第227至233頁）。
㈣、證人即乙前同事丁○○於原審審理時證稱：案發當天我是會館的櫃台人員，我有看到乙被人攙扶進來店裡，乙當時頭垂垂，沒有什麼意識，沒有講話，進會館後就倒在包廂睡覺，期間丙撥打很多通電話至會館，我有叫人去找乙接她媽媽電話，乙都爬不起來，後來乙也是被人攙扶離開會館等語（見原審卷一第235至238頁）。
㈤、上開證人乙、陳○彣、伍○函、丁○○等人就乙返回會館時之意識狀態，雖敘事略有繁簡，但均稱當時乙沒有什麼意識或很醉、進出會館需人攙扶、全身癱軟無力、說話不清、頭暈、頭痛、有嘔吐等情，所述互核尚屬一致。參以被告於警詢中供稱：是因為喝混酒，我與乙很快就睡著，但誰先睡著我不確定，之後醒來已經超過22時等語（見偵卷不公開卷第9頁）；於偵查中稱：當天喝完我就睡著，我醒來時已經是晚上10點多，乙說她要下班等語（見偵卷第80頁）；於原審稱：後來我不知道幾點我跟乙都在車内睡著，……我跟
乙同時在車上睡著等語（見原審卷一第44頁、卷二第42頁），顯亦坦認乙在車上飲酒後有精神不濟而睡著之失去意識情形，亦可佐證上開證人所述乙下車後意識狀況很差、全身無力、說話不清等情，應屬真實。而乙下車前是搭乘計程車，不會在計程車車內喝酒，被告亦未稱乙在車內有服用藥物，乙自不會於下車時才突然陷入前述意識不清狀態；又被告位於臺北市○○路0段000號之停車地點距離乙任職之會館（地址詳卷）距離甚近，搭車時間不長，由此顯可徵乙在該八德路停車場內之被告車上時，應已處於前述意識不清等狀態，當可認定。
五、乙陷入前述意識不清狀態之原因：
㈠、乙於108年2月22日凌晨2時39分許在基隆長庚醫院所採尿液檢體，送請臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科以液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，驗出含有Zolpidem&itsmetabolite即佐沛眠，為鎮定安眠劑，檢出佐沛眠及其代謝物，Clonazepam'smetabolite（7-Aminoclonazepam），為苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出氯硝西泮之代謝物，檢驗值48ng/mL等節，有該院108年3月28日檢驗報告在卷可參(見偵卷第71至74頁)。再經本院函詢後，臺北榮民總醫院復稱：「本案乙之尿液檢驗顯示有clonazepam（氯硝西泮）之代謝物、zolpidem（佐沛眠）及其代謝物以及caffeine（咖啡因）。目前並未有任何藥物同時含有前述任兩項物質或三項物質，因此乙應係分別服用clonazepam（一種長效的鎮靜安眠藥物）及zolpidem。此兩種藥物，一般食物或飲品中不會含有此兩種物質；至於非處方用藥則可能含有caffeine，但乙
尿液檢驗未顯示其他藥物，故caffeine可能源自於含有咖啡因之食物或飲品。」等語，有上開醫院111年5月23日北總內字第1119905329號函暨及所附附件一函覆內容附卷可考（見本院卷第225頁）。是一般食物或飲品中既不會含有氯硝西泮及佐沛眠，可徵乙應有服用含氯硝西泮及佐沛眠物質之藥物，方會於尿液中檢出代謝物，亦堪認定。又本案乙體內經檢出苯二氮平類鎮定安眠劑之檢驗值應為48ng/ml，前引榮民總醫院108年3月28日檢驗報告中所載之閾值205ng/ml，於衛生福利部依毒品危害防制條例第33條之1第4項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款規定，是指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度（即閾值以上為陽性、以下為陰性），並非實際檢驗出之數值，是辯護意旨以該檢驗報告中所載之閾值205ng/ml，而認乙應是使用超過3mg之氯硝西泮劑量，超出一般人每日通常使用劑量等語（見本院卷第287頁），容有誤會。
㈡、又氯硝西泮（clonazepam)為苯二氮平類鎮定安眠藥物，臨床用途為治療癲癇、恐慌症、失眠症、社交恐懼症及動作障礙等。氣硝西泮作用時的症狀可能出現：昏睡、動作協調障礙、反應緩慢、意識混亂、頭暈、頭痛、肌肉張力降低、顫抖、構音障礙、說話口齒不清、記憶減低、順行性健忘等，Zolpidem（佐沛眠）為非苯二氮平類鎮定安眠藥物，適應症為失眠，副作用包括嗜睡、頭暈、頭痛、失憶、無力等情，有臺北榮民總醫院109年9月10日北總內字第1090004537號函在卷可參（見原審卷一第403至404頁），是乙前述意識不清、昏睡、全身癱軟無力、說話不清、頭暈、頭痛、反應緩慢等情，顯與服用氯硝西泮、佐沛眠後之症狀相符。
㈢、再依臺北榮民總醫院111年5月23日北總內字第1119905329號函附件一所載，酒精、clonazepam及zolpidem皆有抑制中樞神經之效果，因此若同時使用酒精、clonazepam或zolpidem，理論上確實可能會加速及增強其鎮靜效果。若乙係於108年2月21日20時許飲用含有clonazepam之飲品，則距其尿液採檢時間約6小時。而clonazepam（氯硝西泮）之成人起始使用劑量通常為每日0.5至1.5mg，最高劑量則為每日20mg，單次服用clonazepam後，約在30至60分鐘開始發揮作用，藥效維持約8至12小時。根據Negrusz等學者之研究結果，一次使用3mg之clonazepam後6小時，受試者之尿液中7-aminoclonazepam濃度為4至49ng/ml，根據Cheze等學者之研究結果，受試者服用2mg之clonazepam後6小時，尿液中7-aminoclonazepam濃度介於0至30ng/ml。另單次服用zolpidem後，30分鐘内開始發揮作用，藥效維持約3小時；單次服用較長效的zolpidem後，30分鐘内亦開始發揮作用，且藥效可能維持超過3小時（見本院卷第226至228頁）。而本案乙既同時服用酒精、clonazepam及zolpidem，應會加速clonazepam及zolpidem之藥效發生，亦即可能不到30分鐘就會發生作用，其若於案發當晚約8時在被告車內服用約2至3mg劑量之clonazepam，於約6小時後之108年2月22日凌晨2時39分許所採尿液，在藥效加速發生之情形下，確亦有可能檢出前述48ng/ml之數值。又不論是約2mg或3mg劑量之clonazepam，均超出每日
0.5至1.5mg之成人起始使用劑量，藥效甚強，自可認乙服用clonazepam及zolpidem之藥毒物後，已導致其陷入前述意識不清等狀態。
㈣、乙於同時間即108年2月22日凌晨2時39分許在醫院採檢之血液經檢出所含酒精濃度為109.0mg/dL（見原審卷一第294頁），雖辯護人執此認回推約6小時前之案發當晚8時許，乙血液中所含酒精濃度應更高，可能達208.75至240.67mg/dL之間，且乙酒量不好，本即有高度可能因喝醉而陷入前述昏睡、斷片等意識不清狀態，與服用上開藥毒物無必然關聯（見本院卷第290至291頁）。然酒精與上開clonazepam及zolpidem之藥毒物皆有抑制中樞神經之效果，同時使用會加速及增強其鎮靜效果，業如前述，是雖乙當時確有飲酒，但其體內既含有前述clonazepam及zolpidem之代謝物，則若果係被告於案發當晚約8時讓乙服下該等藥毒物，則於不到30分鐘內藥效開始發作期間，即係與酒精共同加速造成乙陷入前述意識不清之狀態，自不能僅因乙體內酒精濃度亦甚高，即謂乙所服用之clonazepam及zolpidem未造成其意識不清之效果，是此部分之辯護意旨，尚非可採。
六、本案是被告以欺瞞下藥方式為強制性交之認定：
㈠、本案辯護意旨所質疑者，或認乙是因與被告間從事性交易被男友陳○彣發現，所以誣陷被告（見本院卷第280頁），或認是遭到仙人跳（見原審卷二第47頁），並以陳○彣所述當時沒有聞到乙身上有酒味，與其他證人所述不符，及於無實據之情形下即質疑乙遭被告下藥，認其有隱匿乙酒醉並誣陷被告之情形為佐證（見本院卷第278至279頁、第288至289頁），惟查：
⒈被告雖於本院辯稱其與乙是合意性交易（見本院卷第270頁
），惟乙於原審已明確證稱被告案發當日買我出場，是由經理安排，並沒有要做什麼事等語（見原審卷一第180頁）。且被告前於警詢、偵查及原審固均稱其是乙之客人而支付費用約乙外出等情，但從未提及案發當晚是邀約乙外出從事「性交易」，主要是強調雙方合意、乙對被告有好感、乙沒有拒絕等語，若果真雙方當日是外出從事性交易，此為對被告有利事項，被告復有支付當晚費用之憑據，並自始有委任辯護人，當無不如此主張之理，然被告竟於上訴到本院後才突然指稱雙方是合意性交易，已有違常情。況由被告於警詢中所稱：案發當天我跟乙約好在好樂迪KTV門口見面，但是乙前一天跟我說不方便性交易，所以我開車將乙載到台灣中油中崙站後方停車場先暫停，之後我與乙在車上玩遊戲喝酒。……我離開後約莫10分鐘，之後醒來已經超過22時，而幹部說乙22時下班，所以我將車開到可以攔計程車的地方，我與乙搭計程車回到乙公司，我就到櫃檯支付消費費用後我就離開，我離開後約莫10分鐘，乙突然賴我問我剛剛我與她有沒有怎樣，要跟我再聊聊，我以為乙要來找我繼續或是性交易等語（見偵卷不公開卷第9頁）；於偵查中稱：我醒來時已經是晚上10點多，她說她要下班，我打電話給她的幹部，問幹部是否要來帶乙，幹部叫我送乙回去，我就攔計程車送她回去等語（見偵卷公開卷第80頁），可知被告固然是在乙上班時間約其外出，才會與會館幹部聯絡，並於回到會館時支付消費費用。但由前引被告於警詢中所述：「乙前一天跟我說不方便性交易」，所以我開車將乙載到台灣中油中崙站後方停車場先暫停，在車上玩遊戲，……我離開後乙再賴我，我以為要來找我「繼續」或是「性交易」等語，顯可徵乙案發當晚與被告外出，所提供之服務內容應不包含「性交易」甚明，否則被告不會將「繼續」與「性交易」兩者列為擇一選項（或是），被告也才會因此只將車停在停車場後在車內玩遊戲，而非到一般認知適合從事性交易之地點，何況前一日乙才拒絕過被告願意支付小費誘其進行性交易之邀約（見偵卷不公開卷第8至9頁被告警詢中所述），是被告辯稱本案是與乙合意性交易，實不可採，辯護意旨質疑乙是因為遭陳○彣發現與被告從事性交易而誣陷被告，自亦非屬有據。
⒉被告與乙均稱案發當日僅是第二次見面，案發前一天為第一
次見面，亦及雙方僅認識兩天，被告且為乙之客人，前無怨隙，被告於偵查中自稱認為乙對其有好感等語（見偵卷第80頁），則已難認乙有誣陷被告之動機。而乙於108年2月23日上午警詢筆錄中，只提到被告抓我胸部，並稱不知道有無發生性行為（見偵卷不公開卷第20、22頁之警詢筆錄，此處非以乙警詢中所述內容證明被告犯罪事實，僅是以警詢筆錄此文書說明當時乙之報案範圍），乙於同年5月9日偵查中亦僅稱是要告被告乘機猥褻（見偵卷第94頁），在依前所述，被告確有對乙為以陰莖插入陰道之性交行為之情形下，乙卻未指控更嚴重之遭被告為乘機或強制性交行為，且依丙於109年4月29日在原審所證：乙最近才去看醫生，我們本來第一次開庭時，還不知道我們刑事的鑑定報告，我們是第二次開庭才知道並不是猥褻罪，是有性侵，所以到後面覺得打擊比較大，最近乙才去看醫生等語（見原審卷一第193頁），亦可徵乙是之後才發現原來自己當時有遭被告為性交行為，則由此脈絡以觀，實難認乙有藉不實指控向被告要索金錢之所謂「仙人跳」行為。
⒊又無論是被告或是陳○彣歷次所述，均只稱案發當晚11時許雙
方見面時，陳○彣是質問被告剛剛是否有對乙做什麼事，及爭搶被告行動電話並發生肢體衝突等情，並無對被告要求和解及索討金錢之情事。之後陳○彣即帶同乙於次（22）日凌晨0時9分許到基隆長庚醫院就診檢傷及採集檢體，並由院方協助報警，有上開醫院109年5月18日長庚院基字第1090550086號函所附乙病歷資料（含護理記錄單）在卷可憑（見原審卷一第298至306頁），此時距離乙於案發當晚10時許回到會館還不到兩小時，難認有辯護意旨所指陳○彣途中消耗許多時間之情形（見本院卷第279頁）。陳○彣於乙無立即危險之情形下，在到醫院之前先向被告質問以釐清事實或採證，亦未違反常情。之後雙方達成調解時，乙並未因收到和解金額而表示原諒或不追究被告、同意從輕量刑之意思，而是特別於調解筆錄中載明：乙同意於收受前開款項後，具狀向臺灣高等法院陳明「尊重法院判決」之條款（見本院卷第172頁之調解筆錄內容第二項），顯亦與藉誣陷或誇大事實來要索金錢者之處理模式有所不同。是由上情觀之，本案應非辯護意旨所指「仙人跳」之情形，反可由乙所為佐證其歷次證述內容應確係依其親身見聞之事實而為陳述，應可憑信。
⒋至陳○彣所為證述部分，其於警詢中雖稱乙身上酒味不是很
重，但也稱乙是醉到不醒人事（見偵卷不公開卷第40頁），於偵查中也稱乙有說她有喝酒（見偵卷第115頁），於原審審理陳○彣雖證稱乙沒什麼酒味（見原審卷第200頁），但也非證稱完全沒有酒味，同時陳○彣仍證稱當時乙說她有喝酒（見原審卷第200頁），自難認陳○彣有何隱瞞乙案發當晚有喝酒或酒醉之事。而身上酒味多寡，不同人間之感受或有差異，尤其陳○彣於警詢時起即強調乙胸部有口水味，被告亦坦承有親吻乙胸部之行為，且陳○彣因覺乙與過往酒醉反應不同，而懷疑遭男客下藥，是陳○彣之注意力受上開情事特別是口水味之影響，而認乙身上酒味不是很重，亦屬其個人感知問題，其既未隱瞞乙案發當晚有喝酒之事，尚無從以其所述乙身上酒味不重與其他證人所述不盡相合，而認陳○彣是刻意誤導而為不實證述。再者，坊間以俗稱「強姦藥丸」等藥劑迷姦女子之新聞流傳不少，一般人自會有所聽聞，而陳○彣既為乙男友，長期相處下覺得乙當日酒醉之反應與先前之酒醉情形不同，乙且係從事會與男客獨處之高風險工作，因而第一時間懷疑有可能遭男客下藥並藉此性侵，乃以乙帳號誘使被告出面加以質問、查證，實亦為合乎情理之反應及處理模式，辯護意旨以此質疑陳○彣是有意誣陷，而爭執其所證之憑信性，尚難認屬有據，併此敘明。
㈡、本案乙於下計程車返回會館時，已處於前述意識不清狀態，自不可能是離開被告後才服用該等藥毒物，只會是在與被告相處期間，或赴約前服用。又乙於原審明確證稱：我平常沒有吃安眠藥，案發當天也沒有吃安眠藥等語（見原審卷一第180頁），核與證人丙於原審所證：乙平常沒有吃安眠藥的習慣等語（見原審卷一第194頁），及證人陳○彣於原審所證：乙平常沒有在吃任何藥品，討厭吃藥等語（見原審卷一第203頁）相符。又經原審向衛生福利部健康保險署函詢乙自107年1月1日起至108年12月31日止之健保就醫紀錄結果，可知乙於案發前該段期間並無任何就診紀錄等情，有該署109年8月11日健保醫字第1090061110號函暨乙健保醫療費用申報資料在卷可參（見原審卷一第385至388頁），而乙健康存摺亦顯示106年間只有眼科就診紀錄（見原審卷一第251頁），乙復未查有相關毒品前科，是乙稱其並未自行施用氯硝西泮及佐沛眠此情，應堪憑採。雖辯護意旨認
乙當時男友陳○彣有違反毒品危害防制條例前科，有可能會服用佐沛眠讓自己從興奮狀態恢復（見本院卷第288頁），但此僅為片面臆測，尚無從以此空泛推論而憑為有利於被告之認定。況當時被告是付費之客人，乙赴約乃是為工作目的，實亦難認乙在赴約工作前會服用30分鐘左右就會生效，使自己陷於意識不清狀態之該等藥毒物。
㈢、證人陳○彣於原審證稱：當晚再約被告出來時，沒有聞到被告身上有酒味，行為很正常，跟我拉扯、搶手機的時候力氣很大等語（見原審卷第202頁），證人伍○函於原審亦證稱：案發當晚我有看到被告攙扶乙回店裡，被告的精神狀況是好的，比乙好很多，乙狀況蠻差的，被告意識是清楚沒有醉的等語(見原審卷一第233頁)，兩人所證相符。參以案發當晚被告能招計程車載其與乙回到會館，並進入會館內結帳，不久後仍能與假藉乙帳號之陳○彣透過通訊軟體交談相約地點見面，輸入文字均正確無誤，中間還能轉載網址（見偵卷第37頁之擷圖），嗣後並與陳○彣爭奪行動電話，拉扯扭打等情，顯可徵被告案發當晚雖亦有飲酒，但其意識應尚稱清楚，且仍可正常行動甚明。
㈣、再依被告於警詢中所述，被告於案發前一天即曾在好樂迪KTV內詢問乙是否可以性交易，被告並稱可以給小費，但經乙以服務生會進來不方便等語拒絕（見偵卷不公開卷第8頁），可徵被告本有對乙為性交行為之意。又案發當晚乙赴約之目的並非與被告性交易，業經本院認定如前，而乙既曾於案發前一天拒絕與被告進行性交易，顯無與被告為性交行為之意願，此應為被告所知，且該日在KTV包廂內未見乙有酒醉無力之情況，雙方復僅見面一次，被告無法確認乙酒量或酒醉後之反應，則被告若有意對乙為性交行為，除飲酒外，顯有以欺瞞方式讓乙服用氯硝西泮、佐沛眠等可造成意識不清或昏睡效果之藥毒物之動機，以遂行其對乙為性交行為之慾念，後確亦有對乙為以陰莖插入陰道之性交行為得逞，而達其原先欲遂行慾念之目的。而依前所述，被告當時應意識尚稱清楚，且還能對乙為性交行為，其卻一再否認有對乙為性交行為此節，已見情虛。又被告於警詢中稱通常透過乙會館幹部與小姐相約時間、地點見面後，會一同前往包廂喝酒唱歌，其與乙案發前一日即循此模式消費（見偵卷不公開卷第8頁），但案發當天被告與乙原亦相約於好樂迪KTV臺北中興店（臺北市○○○路○段00號）先見面，卻是將乙帶往較少人出入，且依乙於原審所述光線昏暗（見原審卷一第186頁）之停車場停車後在車內喝酒玩遊戲，實屬有疑。雖依前引乙於原審所證及其等通訊軟體對話內容擷圖（見偵卷第35頁），被告當時是對乙稱公司有事不能離開太遠，等一下可能還會被call回去等語，但該好樂迪KTV臺北中興店離被告後來載乙所到位於臺北市○○路0段000號之停車場，也相距不遠，且被告還自稱喝酒喝到睡著甚至失憶（見本院卷第276頁），亦與怕隨時會被公司召回處理業務者之反應不同，是其刻意將乙載往該停車場停車後在密閉狹小之車內喝酒玩遊戲，亦可認居心有異。參以被告其間曾下車購買威士忌酒，有從中摻入前開藥毒物之機會，而乙亦迭次證稱其飲用該瓶威士忌不久，旋陷入失去意識之狀態，不知被告有對其為性交行為等情綜合觀之，本院認已足證明乙所施用之氯硝西泮及佐沛眠，當係被告以摻入該瓶威士忌酒內之欺瞞方式讓乙在不知情之下服用，且被告並係以此藥劑方式對原即無意與被告為性交易之乙，在違反乙意願之情形下，為強制性交行為等逞。
㈤、雖經原審函詢被告案發前之就診紀錄，查無被告有領取含氯硝西泮及佐沛眠成分藥物之紀錄，但該等藥物既屬醫師得合法開立之藥物，即有私下流通之可能，被告既會出入此種聲色場所，自難認被告無私下取得之可能，此無從憑為有利於被告之認定。至辯護人雖質疑被告是否有必要施以兩種安眠鎮靜藥物，佐沛眠較不溶於水，易遭發現，及何以不在第一瓶白酒內就加入等情，惟查被告並不具藥毒物專業，其若認摻雜兩種藥物可使藥效較快發作，或認加入較少量之佐沛眠仍可不被發覺，亦有可能，且其為避免乙起疑是遭下藥，故先一同飲用酒類，讓乙覺得自己可能只是酒醉，再於第二瓶酒內下藥，亦合情理。又乙始終證稱飲用該瓶威士忌酒後不久即失去意識，則被告自有可能並未真正飲用該瓶威士忌酒，是辯護意旨認該瓶威士忌酒是雙方共飲，被告不可能對自己下藥等語，亦非可採。辯護人雖又主張於乙身上檢出之該等藥毒物數值，可能是在下降狀態中，亦即乙服用時間可能已經長達一天以上（見本院卷第278頁），但案發前一晚被告才與乙在好樂迪KTV內聚會，未見有何異狀，已難認其當時有服用該等具安眠鎮靜效果之藥毒物；且乙已明確證稱其並無施用安眠藥之習慣，案發當天也沒有服用，且於飲用威士忌酒後不久即陷入意識不清之狀態，並經本院認定其無誣陷被告之動機，可資憑信，業如前述，是辯護意旨認乙可能是在一天前服用該等藥毒物，亦難認屬可採。
㈥、被告雖曾稱當時乙是在清醒狀態下，且其購買威士忌酒回到車上後，有與丙三方電話聊天等語。然乙若是處於清醒狀態下與被告為性交行為，自會於提告時一併主張，其提告時卻僅提及遭乘機猥褻，可徵乙稱當時其已陷入意識不清狀態，應屬可採。又證人丙於原審已證稱：乙平常晚上10時下班，我每天都會固定在下班時間打電話給乙。案發當晚我10時多打電話給乙，但都找不到乙；案發當晚我沒有與
乙及被告用LINE或手機為三方擴音通話等語(見原審卷一第191至192頁、第196頁)，核與遠傳電信股份有限公司109年6月4日遠傳（發）字第10910600957號函所附乙與丙於108年2月21日至22日間之通聯記錄相符（見原審卷一第317至325頁），是被告上開所辯，自無從憑採。
七、綜上所述，被告前揭所辯均非可採，其本案所為犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按氯硝西泮、佐沛眠為毒品危害防制條例所定之第四級毒品。次按刑法第221條第1項之強制性交罪、第222條加重強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。查本案乙陷於不能抗拒之原因，係因被告故意在乙飲用酒類中摻入來源不明之第四級毒品氯硝西泮及佐沛眠，使乙誤以為只是飲用酒類，而在受欺瞞之情形下飲用所致，被告再進而於乙
陷於意識不清狀態下對其為性交行為得逞，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪及毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪。又被告對乙親吻胸部、撫摸下體等強制猥褻行為，屬強制性交之階段行為，應為以藥劑犯強制性交罪所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開二罪，有行為局部重合之關係，即係以一行為而同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依以藥劑犯強制性交罪處斷。
三、本案被告此部分所應為構成上開二罪，業如前述，則起訴意旨認被告此部分係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，即有未恰。惟基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名及起訴法條，倘法院已踐行法定程序，俾被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條，而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院自得就具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院104年度台上字第2567號判決意旨參照）。本案原審公訴檢察官業已更正起訴法條為上開以藥劑犯強制性交罪及以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪（見原審卷二第36頁、第45頁及卷一第313至314頁之補充理由書），且此與原起訴之基本事實同一，復經原審及本院當庭告知被告更正後之事實及所犯罪名（見原審卷二第36頁；本院卷第270頁、第275至276頁），基於檢察一體原則，法院即應依公訴檢察官更正後之論罪法條審判，並毋庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審認被告所為係犯上開以藥劑犯強制性交罪及以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，此包括被告行為後有無與被害人和解、賠償損害在內。查被告於原審判決後，已於原審法院民事庭與告訴人乙
達成調解，且付清全部調解金額，有調解筆錄及匯款記錄在卷可稽（見本院卷第171至181頁），原判決量刑時未及審酌被告此部分之犯後態度，致量刑稍屬過重，容有未恰，是雖被告上訴意旨仍否認犯罪部分，並非可採，業經本院論駁如前，但其認原審量刑過重部分，即有理由，應由本院將原判決關於有罪部分予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其為貪圖一己私慾，竟將屬第四級毒品之氯硝西泮、佐沛眠摻入威士忌酒後，欺瞞乙使其飲用，藉此讓乙陷於昏迷後對其為強制性交犯行，戕害乙之性自主決定權，使乙之身心健康及人格發展受創非淺，應予非難；而被告犯罪後未能坦承犯行（並非因否認犯罪而加重被告刑度，而是無法因此處以較輕之刑度），但已與乙達成和解、賠償精神上損失等犯後態度，再參酌告訴代理人表示：本件民事雖然有達成和解，乙陳述意見書有表示絕對不同意不追究被告刑事責任，本案司法訴訟對
乙造成很大的傷害等意見（見本院卷第281頁），及公訴人於原審具體求處有期徒刑7年6月之意見（見原審卷二第49頁，但於本院審理時關於犯後態度之量刑因子已有變更，詳前述)，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳大學畢業之教育程度，現以接案設計軟體為業，未婚，獨居，母親快八十歲在安養院，有三個姐姐之家庭生活經濟狀況（見本院卷第277頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於妨害秘密之犯意，見乙已酒醉，竟掀開告訴人之上衣後，無故以手機錄影功能竊錄乙胸部之隱私部位。因認被告此部分所為，係涉犯刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人身體隱私部位罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之供述、證人即告訴人乙及證人陳○彣之證述為主要論據。
訊據被告固坦承有於上開時、地在車內與乙一起飲酒玩遊戲，再於案發當晚10時許送乙返回會館之事實，惟否認有上開犯行，辯稱：我沒有用手機偷拍乙之胸部等語。
肆、經查：
一、證人陳○彣於警詢、偵查及原審審理時固均證稱：我約被告見面後，我從被告的手機看到有兩則影片，其中一則影片是
乙醉倒在車內座椅，被告的手一直亂摸乙胸部，且有特寫
乙的臉部及胸部，乙完全沒有意識，我擔心影片外流，就將影片刪除等語（見偵卷第116頁；原審卷一第201頁）。然證人即告訴人乙於警詢、偵查及原審審理時均證稱：我與被告在車上喝白酒，喝完一瓶白酒後，被告下車去買威士忌酒，我喝了威士忌酒後就失去意識，都不知道後來有發生什麼事；陳○彣看了被告手機後跟我說有看到被告手機內有偷拍我的胸部影片，陳○彣擔心影片外流，就將影片刪除，我並沒有看到該影片，我也不知道有發生偷拍這件事等語(見偵卷第93頁；原審卷一第181至182頁)，是乙既不知道後來發生什麼事，不知道有發生偷拍之事，其所述被告有偷拍胸部影片乙事乃係聽聞陳○彣所述，則其上開證述顯屬傳聞證據，並與陳○彣之證述為同質性之累積證據，自無法作為陳○彣上開證述之補強證據。
二、又陳○彣既稱已將見到之影片刪除，且本案並未查扣陳○彣所稱之偷拍影片或經鑑識還原該影片，無從以此佐證陳○彣上開證述之憑信性，是本案在別無補強證據之情況下，尚不能僅憑陳○彣之單一證述，即認被告確有其所指之偷拍行為。從而本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告是否有公訴意旨所指此部分之無故竊錄他人身體隱私部位犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，即應為其此部分無罪之諭知。
伍、檢察官上訴意旨略以：
一、證人陳○彣於警詢、偵查及原審均證稱：我約被告見面後，我從被告手機看到有兩則影片，其中一則影片是乙醉倒在車內座椅，被告的手一直亂摸乙胸部，且有特寫乙的臉部及胸部，乙完全沒有意識，我擔心影片外流，就將影片刪除等語，且其作證前亦經具結，並被告知具結義務及偽證之處罰，已足以擔保其證述之可信性，是陳○彣之證述應屬可採，而原審並無指摘陳○彣之證言有何不可信之情事，卻逕認陳○彣所為不利於被告之證述，在別無補強證據之情況下，不得資為認定犯罪事實之唯一證據云云，其判決顯有違證據法則。
二、再者，被告自承有陳○彣爭奪其手機，及因此互毆此情，如非被告手機中有告訴人遭猥褻之影片，其兩人何須為此激烈爭奪手機更大打出手，陳○彣又何須將手機摔毀，並由被告事發後，皆不敢交出手機，一再編織不同之理由，恐將手機送鑑定還原，及事發後告訴人傳訊息質問被告為何偷拍影片，被告迴避不予回應等情，足徵陳○彣之證述與事實相符，原審為相反之認定，其認事用法，顯有不當。爰請撤銷原判決，更為適當之判決等語。
陸、本院之判斷：
一、按刑事有罪判決，須以無合理懷疑（或超越合理懷疑）之有罪確信為前提，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，從而被告所為辯解，縱然不足採信，甚或保持緘默，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪。是本案縱使被告未提供其所持行動電話供鑑識還原，或未直接於通訊軟體上答覆乙之質疑，尚不能以此逕為不利於被告之認定，自無從以此作為陳○彣上開證述之補強證據。
二、陳○彣與被告爭奪行動電話，毆打被告，及主動或不慎摔毀被告行動電話之舉止，均係陳○彣本人之行為，與其上開所為證述仍屬同一人之累積證據，無法互為補強。又行動電話為私人物品，內有個人隱私資料，是被告不願一直讓陳○彣查看其行動電話而出手拿回，本屬情理之常，不代表其內確有拍攝乙隱私部位之影片，自亦不能僅因被告有出手奪回其行動電話之行為，而認可補強佐證陳○彣上開證述為真。準此，檢察官上訴意旨所引其他證據經本院審酌後，認均不足以補強陳○彣此部分所證之憑信性，原審同上見解，而為被告此部分無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第4項，刑法第11條、第222條第1項第4款、第55條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
妨害秘密罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。