裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第295號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月17日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第295號再審聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受判決人李政育選任辯護人吳旭洲律師
林譽恆律師 李維中 律師上列聲請人因受判決人業務過失致死案件，對於本院101年度重醫上更㈤字第8號，中華民國102年9月11日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣臺北地方法院89年度訴字第358號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第13498號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決認受判決人李政育涉業務過失致死之事實不能證明，因而為無罪之諭知。茲據檢察官循告訴人之聲請，依刑事訴訟法第422條第2款後段為李政育之不利益聲請再審。理由如下：
㈠中國醫藥學院 王任賢 醫師之鑑定報告指出臺灣並沒有血吸蟲
（見附表編號1所示證據），是原確定判決認定 林德 於民國82年8月29日經李政育診斷病名為「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後疑象皮症」之事實，顯有錯誤（參見檢察官再審聲請書所附原確定判決正本《下稱原確定判決》第4頁第4至6行）。
㈡依中山醫院病歷之記載（見附表編號2、3所示證據）可知
，林德係因使用氧氣筒幫助呼吸始勉強順暢，且有全身浮腫厲害、血壓低、食慾差、嘔吐厲害、全身脫水厲害、雙腿皮膚乾燥紅腫且有滲液等情，惟原確定判決竟認林德入院時呼吸順暢、體溫正常，未出現過度換氣、呼吸困難或四肢冰冷等症狀（見原確定判決第5頁第1至3行），其認定事實顯有錯誤。
㈢依中山醫院病歷之記載（見附表編號2、3所示證據）及該
醫院醫師 范齊賢 於更三審時具結所證，足見原確定判決認定10月6日、10月23日林德服用受判決人李政育所開立之處方後，浮腫病況減輕云云，亦有違誤（見原確定判決第5頁第27行至第6頁第8行）。且行政院衛生署醫事審議委員會（已改制為「衛生福利部」醫事審議委員會，以下就改制前均仍稱「行政院衛生署」）第一次鑑定意見認定：「李政育未再追蹤腎功能檢查，使林德不知其感染尿毒症，且未建議轉診使其得到適當之醫療救治而死亡」，顯見受判決人李政育之醫療過程有疏失，原確定判決未採第一次鑑定意見，確有違誤。
㈣受判決人李政育之過失係未建議林德追蹤腎功能及轉診，致
林德死亡，原確定判決竟依第二次鑑定意見，認受判決人李政育開立中藥處方並非導致林德惡化死亡之原因，其治療符合中醫辯證論治之學理，未發現受判決人有何疏失云云（見原確定判決第6頁第9行至第8頁第20行）。
㈤林德於82年9月19日至 育生 中醫診所主訴「左手掌腫，自肘
以下腫，兩側腋下種，左半臉腫」；10月14日再回診主訴「二側臉腫」，受判決人卻未追蹤病患林德腎功能檢驗或建議轉診。綜合觀察第三次鑑定意見及中國醫藥學院附設醫院之鑑定意見暨死亡診斷書，受判決人李政育之診療過程確有不週。最高法院97年台上字第4739號刑事判決亦認「林德之水腫、腎功能變化與其死亡間似難謂無任何關連」。惟原確定判決卻以第三次鑑定意見認無法單純根據檢驗數值確切診斷病患林德水腫之原因，難認受判決人李政育未就林德依尿毒症方式治療或予以轉診有何過失云云，與最高法院上開刑事判決之認定有異，自有再審之理由。
㈥受判決人李政育固診斷林德罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染
後疑象皮症』，惟始終不能確定其患象皮症，此部分與鑑定人 陳建仲 鑑定意見（見附表編號4所示證據）相互齟齬。最高法院93年度台上字第4228號刑事判決亦指出「陳建仲在原審雖陳述『中醫在用藥的時候是辨證論治』、『中醫的原則是要符合辨證論治』及李政育『在中醫的治療上應該是沒有錯誤』等語，故原確定判決依中國醫藥學院之鑑定，認李政育開立之中醫藥方符合中醫之學理，醫療過程並無疏失部分（見原確定判決第10頁第8行至第11頁第23行），顯與最高法院認定不同，且理由矛盾，自有再審之理由。
㈦鑑定人陳建仲之鑑定意見載明「中醫師若不具備西醫執業資
格者，不能從事西醫之醫療和檢驗項目，因此若為醫療上之需要，可建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科做進一步診察」（見附表編號4所示證據）；最高法院97年度台上字第4739號刑事判決亦認「林德之水腫、腎功能變化與其死亡間，似難謂毫無任何關聯」，二者均認林德應予轉診，原確定判決未審酌上開鑑定意見及最高法院刑事判決意旨，即認第四次鑑定意見關於「宜建議林德至腎臟科門診就診」之鑑定意見純屬西醫之觀點，李政育無須建議林德至腎臟科門診就診之必要，應有再審之事由。
㈧又中山醫院所出具之 林德白 蛋白過低及大腸桿菌感染之檢驗
報告（見附表編號5所示證據）確係於82年10月28日作成，然原確定判決竟認第五次鑑定意見第二點確有誤植之情形而不可採，不問受判決人李政育之辯護人諸多不實之陳述（如更四審時指摘第一次鑑定意見未依據林德病歷製作，即屬不實），亦有再審事由。
㈨依第三次鑑定意見所認，腎機能不全係尿毒症之初期，受判
決人李政育應開具處方針對腎機能不全加以治療，詎其仍以「肝血吸蟲象皮症」之處方對病患用藥，顯違反客觀之注意義務。原確定判決竟以受判決人李政育為確定林德水腫之原因，於82年9月19日囑其至醫學檢驗中心檢查，檢驗結果為「高氦血症」而非「尿毒症」為由，遽認李政育難謂未盡客觀之注意義務，顯有違誤。
㈩中山醫院82年10月28日檢驗報告（見附表編號2、3所示證
據）顯示，林德各項檢驗數據均不正常，且大腸桿菌係於82年10月28日經血液培養而驗出，非原確定判決所認係於82年10月29日驗出。另第一次鑑定意見指出「林德……於82年10月28日因嘔吐及虛弱，至臺北市中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染……」；最高法院97年台上字第4739號刑事判決及第二次鑑定意見均認定林德敗血病是因為大腸桿菌感染所引起，堪認原確定判決認林德原無尿毒症顯有違誤（見原確定判決第18頁第9行至第19頁第5行）。
罹患敗血症之病患約有三分之一在48小時內死亡，然尚有三
分之二之比例在14天或更久之後始死亡，且依最高法院97年度台上字第4739號刑事判決所載「中山醫院出具之林德死亡診斷書記載其死亡原因之一為「敗血病（發病至死亡之概略期間）一週」等內容，故依林德死亡診斷書記載，其於82年10月29日下午因敗血症死亡，往前推算14天即82年10月15日起即有症狀，堪認林德於受判決人李政育診所就診期間即已感染敗血症。受判決人李政育身為執業醫師，應將病患轉診而未轉診，縱林德係於離開診所後始感染敗血症，李政育亦應負業務過失致死責任。原確定判決認定林德係於82年10月23日最後一次回診後始感染大腸桿菌，難認與李政育之診治有因果關係部分，即屬有誤。
現行醫療法第73條第1項有關轉診之規定，依同法第73條第
2項及施行細則第50條、第51條、第52條規定，應認係強行規定，且最高法院於歷次發回意旨中亦肯認轉診義務為醫師醫療給付中之主要義務，原確定判決認此規定性質屬訓示規定，亦顯有錯誤。
依育生中醫診所掛號證之記載（見附表編號8所示證據），
李政育之專長並不包含腎功能及皮膚科之治療，應對敗血症缺乏認知而不知皮膚潰爛會導致大腸桿菌感染及造成敗血症死亡，且其診所內並無精密儀器設備，僅有數張床鋪供針灸病患使用，其未建議林德轉診，難謂無醫療過失。原確定判決認李政育無預見林德會受大腸桿菌感染惡化，難認其有建議轉診之義務部分應有錯誤（見原確定判決第19頁第11行至第20頁第8行）。又李政育提出其所撰寫之文章（見附表編號10所示證據）並未載明發表日期為85年12月間，原確定判決未調查此文章是否確為李政育所寫？於何處發表？均有未盡調查之情事。
依中山醫院主治醫師范齊賢於本案更（三）審中已具結稱「
林德因尿毒嚴重引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染產生菌血症，引起敗血症多重器官衰竭」等語及第五次鑑定意見記載內容可知，李政育若於82年9月19日參酌古亭檢驗中心報告知悉林德有腎功能不全之情事，並囑林德追蹤及轉診，即有機會避免尿毒症併發感染敗血症之結果，原確定判決認受判決人李政育未為林德轉診不成立不純正不作為犯部分有誤（見原確定判決第20頁第17行至第21頁第16行）。
依第三次鑑定記載「林德水腫之原因，並無法單純根據檢驗
數值做出確切診斷，因此李政育排除林德水腫與腎功能有關之判斷,有可能是錯誤」，而第一次鑑定報告亦記載「林德
10月14日回診時巳出現水腫現象，未再追蹤病患腎功能檢驗或建議轉診，李政育醫療過程顯有疏失」，故原確定判決認李政育未追蹤林德之腎功能或建議轉診，難認與林德隨後病程發展有相當因果關係部分應屬有誤（見原確定判決第21頁第17行至第25行）。
綜上，第一次鑑定意見已指出李政育未再追蹤病患林德之腎
功能檢驗或建議轉診確有醫療疏失，而第二、四、五次鑑定意亦未推翻第一次鑑定結果，參酌最高法院99年度台上字第7499號刑事判決意旨亦認李政育未注意追蹤林德腎功能之檢驗或建議轉診，均見原確定判決關於李政育醫療行為與林德死亡結果無相當因果關係之認定顯有錯誤，爰依刑事訴訟法第422條規定，聲請再審云云。
二、按受無罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：（一）有第420條第1款、第2款、第4款或第5款之情形者。（二）受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。刑事訴訟法第
422條第1、2款分別定有明文。細繹聲請意旨，本件聲請顯未敘及刑事訴訟法第420條第1、2、4、5等款事由，僅以刑事訴訟法第422條第2款為據。而刑事訴訟法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」，係指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言；至於原確定判決之事實基礎是否確能因該證據而動搖，原確定判決是否確能改為更不利之判決，則屬裁定開始再審後按通常審判程式依嚴格證明法則所應調查判斷之事項。惟所謂顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決，其僅憑據以聲請再審之新證據即能單獨達此程度者，固無疑義，其就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價而能達此程度者，自應認為具此顯著性。
三、經查：㈠原確定判決就受判決人李政育被訴業務過失致死為無罪之諭知，其理由略以：
⒈被訴事實：李政育係育生中醫診所負責人。82年8月29日，
病患林德至育生中醫診所診療，李政育初次診斷認係罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後疑象皮症」，並給予中藥處方，同年9月6日、15日林德回診時仍開立同前或稍作更改處方予林德服用，林德經上開三次診療服藥後，病情並未改善，於同年9月19日再前往看診時，已出現臉部、手及腋下腫等全身浮腫症狀，李政育基於醫師職責，應注意該症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病多原因之檢查。李政育當時發覺異狀時竟疏未採取上開措施，仍給予同樣之中藥處方。至10月6日，林德回診時病情更加惡化，且已覺膚癢，李政育仍未做上述措施，亦疏未注意是否藥物過敏問題，同樣給予中藥處方。同年10月14日，林德回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，李政育仍未建議其再追蹤腎功能情況，同樣開立如9月15日之中藥處方。 嗣林德 於10月23日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，詎李政育竟未認知到病況危急，或建議轉診西醫或其他中醫院，仍草草開立如10月14日中藥處方。嗣至同年10月28日，林德因嘔吐及虛弱，趕往臺北市中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病。10月29日林德又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。死亡原因為：①急性心肺衰竭。②敗血症。③慢性腎病合併尿毒症。因認李政育涉有刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌云云⒉原確定判決已詳細敘明公訴人憑行政院衛生署88年12月29日
衛署醫字第00000000號函送該署醫事審議委員會第88199號鑑定書（下稱醫審會第一次鑑定）、育生中醫診所林德病歷資料表、中山醫院檢驗報告及住院病歷資料影本等證據，不能證明李政育有刑法第276條第2項業務過失致死之事實，其理由如下：
⑴林德至育生中醫診所進行診療時，並未出現腸梗塞、大腸桿
菌感染及敗血症等臨床病徵，且浮腫症狀均有減輕，何以李政育可預見林德病情有敗血症或敗血性休克情形，或係因其診療及中藥處方直接或間接所致而有轉診必要，有82年8月29日、9月6日、9月15日、9月19日、10月6日、10月14日、00月00日生中醫診所林德病歷資料表、82年10月28、29日中山醫院檢驗報告（抽血及超音波檢查）及住院病歷資料影本、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定（第一次鑑定意見）等證據資料可稽。
⑵受判決人李政育對林德所開之中醫處方符合中醫治療辨證論
治的學理，其所開立之中藥處方藥物中，亦不會導致或惡化林德之死亡原因。另依上開林德在育生中醫診所就診之病歷紀錄，其腸阻塞相關症狀約從至中山醫院就醫前3天開始（約10月25日），而林德最後一次於育生中醫診所就診的日期為10月23日，由此推知林德至育生中醫診所時，尚未出現腸阻塞的病徵，難認李政育有知悉並延誤治療敗血症、大腸桿菌感染及腸阻塞之時機，有行政院衛生署95年5月25日衛署醫字第0000000000號書函及所附之第0000000號該署醫事審議委員會鑑定書（第二次鑑定意見）證據資料可稽。
⑶林德於82年10月6日、10月14日及10月23日3次看診病歷紀
載，僅就其水腫之變化加以記載，可看出水腫是有改善，並無任何其他全身性狀況之描述，也無血壓、體溫與心跳等記載，無法證實林德於上述三次看診時已出現敗血症或尿毒症之病徵，林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，李政育未依尿毒症方式治療或轉診，亦難認有何過失，有行政院衛生署97年2月13日衛署醫字第0000000
000號書函及所附之第0000000號該署醫事審議委員會鑑定書（第三次鑑定意見）證據資料可稽。
⑷受判決人李政育開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，醫療過
程並無疏失，其出具之藥方與林德心臟擴大、慢性心臟衰竭、大腸桿菌感染、腹部積水、腸梗塞和慢性腎病或急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎臟衰竭合併尿毒症無關，目前無報告指出服用中藥有引起上述病因之副作用，難認受判決人李政育須對林德之病情惡化負過失責任，有中國醫藥學院附設醫院89年8月2日院醫字第00000000號函檢附鑑定意見書、中國醫藥學院附設醫院感染科主任王任賢醫師出具之意見書補充說明、中國醫藥學院附設醫院中醫內科主任即鑑定證人陳建仲證詞等證據資料可稽。
⑸林德之感染，應係於最後一次回診之後才發生，受判決人李
政育無從得知，進而採取適當之醫療措施。而行政院衛生署99年6月15日衛署醫字第0000000000號函所附醫審會第0000
000號鑑定書（第四次鑑定意見）記載「宜建議其至腎臟科門診就診」純屬西醫之觀點，且無證據顯示水腫與慢性腎臟病有關，而李政育所開具處方，確實有緩解水腫之功效，何來「宜建議其至腎臟科門診就診」之必要。
⑹行政院衛生福利部於102年7月26日衛部醫字第0000000000
號函檢附鑑定書（第五次鑑定意見）鑑定結果，亦肯定受判決人李政育以利水藥物處方，有適度緩解之效，實難認李政育有囑其再度檢驗之義務。至鑑定意見認依本案病人病情進展之嚴重情況，無論何時轉診，均無法「當然」可避免造成病人急性尿毒症及腸阻塞等相關病徵發生。而「當然」係絕對性用語，至病情之進展，僅具有相對性，醫審會係依辯護人之設題而回答，應不具參考價值。
⑺尿毒症與象皮症，均會造成病人水腫之症狀，受判決人李政
育所開立之處方，依上開第五次鑑定意見，認多屬補益氣血，溫陽化瘀之藥物，依林德相關臨床症狀及治療過程，不似發生藥物過敏情形，上開處方可能有適度緩解之效。則受判決人李政育認定之病名縱使與尿毒症不符，但處方則有一定緩解效果，尚符中醫之醫療成規，難認其處置有何違誤，有證人陳建仲、范齊賢證詞及第二次鑑定意見內容可參。
⑻受判決人李政育於診治期間，為探究林德水腫之原因，已囑
其至古亭聯合醫學檢驗中心檢驗，而檢驗結果並未顯示尿毒症之症狀，致未依尿毒症之症狀處方，亦難謂李政育未盡「客觀之注意義務」。且受判決人李政育依上開檢驗結果，於處方中加「澤瀉」七帖，林德於10月6日回診時，第三天即開始消腫，右手沒腫，走路覺輕鬆，同日再加銀杏葉七帖，10月14日，林德陰莖、陰囊皆消腫，有育生中醫診所病歷紀錄表可佐。林德於82年10月29日上午至中山醫院做完抽血及超音波檢查，各器官仍均正常，並無同日下午造成林德死亡之「大腸桿菌感染」、「敗血症」、「腎衰竭合併尿毒症」之徵狀，並無任何積極之證據足以顯示林德原即患有尿毒症或認受判決人李政育之處方，有引起林德大腸感菌感染之危險情形，依第四次鑑定意見認林德之感染，應於最後一次回診（82年10月23日）之後才發生，則林德大腸桿菌感染顯然另有來源，其死亡難認與受判決人李政育之診治有相當因果關係。
⑼按醫療法第73條第1項規定，醫師限因設備及專長，無法確
定病人之病因，或提供完整的治療時，始生轉診之義務。受判決人李政育於85年12月間撰寫「尿毒成因與中醫治法」，難認其於案發時無治療尿毒症之專業知識，且林德服用李政育之處方，確實有消腫、症狀減輕情形，而林德於82年10月19日檢驗結果僅顯示腎功能不全，並無尿毒症狀發生，受判決人李政育如何預見林德會受大腸桿菌感染，病情將惡化，並參第三次鑑定意見認是否轉診應取決於林德於82年10月6日、10月14日及10月23日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵，自難認其有建議轉診之義務。
⒊綜上，原確定判決認公訴人所舉之證據，不能證明受判決人
李政育犯業務過失致死罪，因而諭知無罪，核與經驗法則、論理法則無違，亦無理由欠備之違法情形。
㈡聲請再審意旨固以附表編號1至10所示之證據，說明李政育
應有被訴業務過失致死之犯行，並執為其依刑事訴訟法第42
2條第2款後段規定聲請再審之「發現確實之新證據」。惟查：
⒈聲請人固於聲請意旨㈠引附表編號1所示證據，說明李政育
診斷林德病症名稱有誤云云，惟附表編號1所示證據，業經原確定判決引為說明「中國醫藥學院附設醫院感染科主任王任賢醫師出具之意見書補充說明亦認敗血症不是藥物引起，亦無所謂延誤用藥而致死亡」情形（見原確定判決第10頁第
17至19行），足徵附表編號1所示證據已為原確定判決法院調查審酌（見89年度訴字第358號卷第152頁），自未合新證據「嶄新性」要件。
⒉聲請人另於聲請意旨㈡㈢㈧㈩引附表編號2、3、5所示證
據，說明中山醫院病歷及檢驗報告記載林德於82年10月28、29日接受診斷治療時，其身體各項數據均呈現不正常情形，並驗出大腸桿菌，顯見其狀況不佳，並未因服用李政育所開立之藥方而有所改善云云，然查：
⑴原確定判決已審酌附表編號2、3、5所示之證據，說明「
另依82年10月28日中山醫院病歷記載，林德入院當時，呼吸順暢，體溫正常，未出現有過度換氣、呼吸困難或四肢冰冷等症狀，82年10月28日中山醫院為林德所作之抽血及超音波檢查，顯示除腎功能異常（腎臟排除尿素氮、肌酸酐較差）外，其他電解質、血色素、血球容積、血壓、肝功能等數據皆屬正常，10月29日上午超音波檢查報告顯示腹部無任何腸胃與腹腔問題，並未發現感染大腸桿菌或敗血症」、「82年10月29日上午超音波檢查報告亦顯示「肝功能正常、肝靜脈正常，肝無局部病變，膽正常，腹部無任何腸胃與腹腔問題，肺與胸腔正常，心臟無特殊病變，只可見左心室稍微無力，腎臟較小些」等情。依前揭之血液檢查數據及超音波檢查報告，足見林德於82年10月29日上午做完超音波檢查時，各器官仍均正常，並無同日下午造成林德死亡之大腸桿菌感染、敗血症、腎衰竭合併尿毒症之徵狀等節（見原確定判決第
4頁倒數第1行至第5頁第1至8行，第18頁第6至16行），足徵附表編號2、3、5所示證據已為原確定判決法院所調查審酌（見88年度偵字第13498號卷第5至36頁；89年訴字第358號卷第104、105頁），已未符新證據「嶄新性」要件。
⑵聲請意旨㈢另引中山醫院范齊賢醫師於更三審時具結證詞及
第一次鑑定意見說明林德未因服用李政育所開立之藥方而使浮腫狀況改善云云，然第一次鑑定意見及范齊賢醫師之證詞（見88年度偵字第13498號卷第119至121頁；本院更三審卷第111頁），均經原確定判決法院所審酌（見原確定判決第5頁第13至27行，第16頁第9至18行），已未合於新證據「嶄新性」要件。至原確定判決法院不採第一次鑑定意見，乃係憑自由心證取捨證據價值之結果，並敘明理由（見原確定判決第5頁第28行至第6頁第8行），聲請人徒以與原審取捨證據之相異評價而為主張，所論顯非再審途徑得以救濟。
⑶聲請意旨㈧再以附表編號5所示證據，指摘原確定判決率以
第五次鑑定報告第2點誤植附表編號5檢驗報告日期而不可採云云，惟仍係對附表編號5所示檢驗報告是否採為判決基礎而為不同之評價，仍非適法再審原因。又其另主張辯護人有諸多不實陳述部分，亦非屬被告自白或證人虛偽證詞，仍未合刑事訴訟法第422條第1款及第2款前段之規定，附此敘明。
⑷聲請意旨㈩復引最高法院97年台上字第4739號刑事判決及第
二次鑑定意見作為認定林德敗血病係因大腸桿菌感染所引起之依據云云，惟最高法院之判決本質上並非「證據」；而第二次鑑定意見（見本院更一卷第100至108頁）亦經原確定判決法院調查、審酌（見原確定判決第6頁第9行至第8頁第17行），均亦不合新證據「嶄新性」之要件。
⒊聲請人參酌林德於82年9月19日、10月14日至育生中醫診所
之主訴、第三次鑑定意見及中國醫藥學院附設醫院之鑑定意見暨死亡診斷書，以聲請意旨㈣㈤說明李政育未建議林德轉診應有醫療疏失云云，然原確定判決法院已參酌前揭事證（見本院更二卷第183至187頁；89年訴字第358號卷第77至80頁）敘明「育生中醫診所82年9月19日之病歷紀錄中，顯示……同年10月6日及10月14日之病歷紀錄記載……顯示其病情持續進展，林德服用李政育開立利水藥物後症狀似有改善」、「被告未建議病人轉診西醫是否有疏失，應取決於病患林德於82年10月6日、10月14日及10月23日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵。然而根據三次看診時病歷記載……第三次鑑定明確指出林德水腫原因無法僅憑檢驗數值即做出確切判斷其有尿毒症」等情（見原確定判決第13頁第22至29行，第9頁第25行至第10頁第7行），顯見聲請人所執證據，均非原確定判決法院所不知而不及審酌，僅持之為相異於法院之評價，揆之上開見解，並無法援為再審之理由。
⒋聲請意旨㈥㈦均引附表編號4所示證據及最高法院97年度台
上字第4739號刑事判決意旨，說明李政育診斷林德病名有誤，且用藥診治過程有疏失，應建議轉診至西醫云云，惟原確定判決已調查、審酌附表編號4所示證據（見89年訴字第
358號卷第77至80頁），說明「鑒於中西醫之專業知識及中西醫之臨床經驗或有不同，為慎重計，將診治過程相關資料函送中國醫藥學院附設醫院再行鑑定，經該院以89年8月2日院醫字第00000000號函檢附鑑定意見書認定開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，處方並無不當，醫療過程並無疏失」、「鑑定證人陳建仲即上開鑑定書之鑑定人於本院上訴審時證稱……依上開鑑定及證人之證述，被告處方並無不當，亦難認定被告須對林德之病情惡化負過失責任」、「證人陳建仲於本院證稱……經過我的專業判斷，李政育在中醫的治療上應該是沒有錯誤的……李政育認定之病名縱使與尿毒症不符，但處方則有一定緩解效果，尚符中醫之醫療成規，難認其處置有何違誤」等節（見原確定判決第10頁第8至13行、第20行至第11頁第23行，第17頁第1至21行），此證據應非原確定判決法院判決當時所不及調查審酌，自未符合新證據「嶄新性」要件。況上開最高法院刑事判決本質上並非「證據」，聲請人以之為「新證據」援為聲請再審事由，難謂適法。
⒌聲請意旨㈨以第三次鑑定意見認定林德係尿毒症之初期為由
，主張受判決人李政育囑林德於82年9月19日至醫學檢驗中心檢查之檢驗結果為「高氦血症」，應未盡注意義務云云。然第三次鑑定意見業經原確定判決法院調查、審認，並敘明「病患林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，且不能據以認定 林德斯 時已有尿毒症，則李政育未依尿毒症方式治療或轉診，亦難認有何過失」等情（見原確定判決第9頁倒數第1行至第10頁第7行），顯見該證據於原確定判決法院判決時已調查審酌，非其所不及知之證據，況聲請人僅係就同一證據另為迥異評價後，執以主張，自無足為再審之事由。
⒍聲請人以聲請意旨引第二次鑑定意見內容（見原確定判決
第7頁第5至7行）及最高法院97年度台上字第4739號刑事判決意旨資為推論林德應係在82年10月15日即有敗血症狀之依據。惟第二次鑑定意見並非原確定判決法院所不及調查之證據，未合新證據「嶄新性」要件，業如上開⒉⑷所述，而前揭最高法院刑事判決亦不得作為再審之新證據，聲請人以此為相異之評價，均非得作為聲請再審之適法依據。
⒎至醫療法及其施行細則均係法令規定，與證明事實之「證據
」性質不同，聲請意旨援引醫療法規及最高法院刑事判決主張醫療法第73條第1項為訓示規定，李政育有轉診義務云云，亦有誤會。
⒏聲請人固提出附表編號8所示證據主張受判決人李政育未具
備診治腎臟及皮膚之專業，且質疑附表編號10所示證據是否足以表彰受判決人李政育之專業云云。惟原確定判決已詳敘「被告係執業逾20年之中醫師，其於85年12月間即曾撰寫尿毒成因與中醫治法』（見88年度偵字第13498號卷第215至
240頁）乙文發表」（見原確定判決第19頁倒數第5至3行），則該篇文章即非未經調查、審酌，與「嶄新性」證據要件仍有未符；至附表編號8所示證據係林德之育生中醫診所掛號證（見89年訴字第358號卷第142頁），其內容固載有數項特效診療項目，然原確定判決既已審酌受判決人李政育執行中醫業務逾20年，附撰有附表編號8之文章等事證，甚難僅憑聲請意旨以掛號證未記載腎臟及皮膚診療事項即排除李政育之中醫專業，應無足動搖原確定判決之認定，而不具新證據之「顯著性」要件。
⒐聲請意旨再引范齊賢醫師證詞及第五次鑑定意見主張李政
育參酌古亭檢驗報告後未建議林德轉診應成立不作為犯云云，惟原確定判決法院已參酌范齊賢醫師之證詞（見原確定判決第16頁第9至19行）及第五次鑑定意見（見原確定判決第12至14頁（七）），並說明「李政育未為林德轉診，與病患林德之死亡間，並不具等價性，並非因李政育未為轉診，即直接該當於殺人或過失致死之構成要件，不成立不純正不作為犯」（見原確定判決第21頁第13至16行）。顯然聲請人仍係就相同證據為迥異之評價，執為聲請意旨，非得資為聲請再審之「新證據」。
⒑聲請意旨復以第一、三次鑑定意見指摘李政育未建議林德
轉診有醫療疏失云云，然此兩份鑑定報告均為原確定判決所調查審認，業如上開⒉⑵、⒊、⒌內容所述，自屬判決當時所不及審酌之證據；而聲請意旨主張應採第一次鑑定意見部分，惟原確定判決已詳敘「第一次鑑定意見係以……林德之死亡原因中山醫院認係大腸桿菌感染及敗血症，惟被告診治時，病患林德尚未呈現上開症狀，能否謂被告對於敗血症或敗血性休克之認知，十分有限，且林德上開症狀是否係被告之診療及中藥處方直接或間接（未建議轉診）所致，第一次鑑定書中，亦未明白加以判斷，自難遽採」等情（見原確定判決第5頁第28行至第6頁第8行），聲請人執不同評價，仍非適法聲請再審之事由。
⒒至附表編號6、9所示證據係辯護人辯護狀或李政育答辯狀
，均係否認被訴事實之陳述，而非刑事訴訟法第422條第2款前段所稱「訴訟上或訴訟外自白」，自無法作為聲請再審之證據。此外，聲請人亦無同法第422條其餘各款所定之再審事由。
㈢綜上，聲請人以附表編號1至10所示證據，資為聲請再審之
「確實之新證據」，惟其所執或係就原確定判決之證據取捨評價另為不同之判斷，或與「新證據」應具嶄新性、顯著性等要件不符，或爭執原確定判決認事用法違誤，均非適法聲請再審之事由，其依刑事訴訟法第422條第2款後段規定聲請再審，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年11月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邱鈺婷中華民國103年11月17日附表（編號與聲請人再審聲請書證物編號同）：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│聲請人再審聲請書所附「新證據」之相關資料│├──┼─────────────────────────────┤│1│中國醫藥學院附設醫院感染科主任王任賢醫師於89年12月22日出具│││意見書補充說明│├──┼─────────────────────────────┤│2│中山醫院82年10月28日林德病歷資料│├──┼─────────────────────────────┤│3│中山醫院82年10月28、29日林德病歷資料│├──┼─────────────────────────────┤│4│中國醫藥學院附設醫院89年8月2日院醫字第00000000號函檢附鑑│││定意見書（鑑定人：中醫內科主任陳建仲於89年7月10日鑑定）│├──┼─────────────────────────────┤│5│中山醫院82年10月28日檢驗報告（血液及細菌檢驗報告）│├──┼─────────────────────────────┤│6│本院93年度醫上更（一）字第2號95年7月5日刑事辯護意旨狀│├──┼─────────────────────────────┤│7│醫療法法條│├──┼─────────────────────────────┤│8│ 林德育 生中醫診所掛號證（診療項目）│├──┼─────────────────────────────┤│9│88年度偵字第13498號李政育89年1月11日答辯狀│├──┼─────────────────────────────┤│10│李政育撰寫文章篇名為尿毒成因與中醫治法│└──┴─────────────────────────────┘