裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第474號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李冠宏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第167號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李冠宏前因施用毒品案件，經送觀察勒戒及施以強制戒治，於民國92年8月21日停止戒治並付保護管束，嗣經檢察官為不起訴處分確定，其後又多次施用毒品，經起訴、判刑並執行完畢之事實，竟不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於100年9月19日15時許，在其臺南市○○區○○路○號之6住處，施用海洛因1次，經警採尿液送驗結果呈海洛因代謝物陽性反應，而查得上情，後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2446號為緩起訴處分確定；嗣被告於緩起訴期間即102年6月17日另涉嫌施用第一級毒品，乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分，重行偵查，並以被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌而提起公訴。原審以檢察官撤銷前案之緩起訴處分，已存有重大瑕疵，其撤銷緩起訴處分程序顯非合法，則其就本案提起公訴，起訴之程序即屬違背規定，因而諭知不理之判決。
二、檢察官上訴意旨略以：刑事訴訟法第253條之3第1項第1款明定，被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪而被起訴（後案），檢察官即得於緩起訴期間內依職權撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，並無後案經撤回起訴或為無罪判決確定，不在此限之例外規定；換言之，檢察官依上開規定撤銷緩起訴處分，不以後案未經撤回起訴或為有罪判決確定為必要。本案被告前案之緩起訴處分，其緩起訴期間為101年1月12日至103年1月11日，被告於緩起訴期間內，涉嫌於102年6月17日某時，施用海洛因，於102年12月13日經檢察官以102年度毒偵字第1982號提起公訴，以撤銷緩起訴之時點而言，檢察官於103年1月6日以103年度撤緩字第9號撤銷緩起訴處分書，並無違誤（因撤銷緩起訴時，102年度毒偵字第1982號尚未撤回起訴）。又檢察官於緩起訴處分確定後，續行偵查，於103年2月25日以103年度撤緩毒偵字第9號提起公訴，本案繫屬於原審法院時，102年度毒偵字第1982號起訴尚未經撤回，則撤銷緩起訴處分之事由仍然存在，故以起訴之時點而論，本案起訴之程序並無何違背規定可言。雖然檢察官於103年3月13日以103年度聲撤字第6號撤回102年度毒偵字第1982號起訴書，惟此乃本案合法起訴繫屬法院後所發生之事由，尚難以後案經檢察官撤回起訴，即回溯論以前案之撤銷緩起訴處分及本案起訴之程序違背規定，原審判決未查及此，而諭知公訴不受理，顯非適法云云。
三、按「撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用第255至第260條之規定。」、「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。」，刑事訴訟法第270條、第260條分別定有明文；復按「緩起訴與不起訴處分，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷為前提，此乃法理上所當然。如撤銷原緩起訴處分，存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法」（最高法院96年度台非字第232號判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告基於施用第一級毒品之犯意，於100年9月19日15時許，
在其住處施用海洛因1次之犯行，嗣經警得其同意採驗尿液送驗，結果呈海洛因代謝物陽性反應，被告即有施用第一級毒品犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2446號為緩起訴處分確定（下稱前案），緩起訴處分期間為101年1月12日至103年1月11日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此部分事實，應可認定。
㈡嗣檢察官認被告於該緩起訴期間內之102年6月17日，涉嫌施
用第一級毒品海洛因犯行（下稱後案），經檢察官以102年度毒偵字第1982號對被告之後案提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該起訴書可稽，嗣檢察官以被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之「後案」，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1982號），故依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，撤銷「前案」之緩起訴處分，而於103年2月25日對前述被告所犯之「前案」重行偵查起訴，而於103年3月11日繫屬原審法院審理（下稱本案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該撤銷緩起訴處分書、102年度毒偵字第1982號（即後案）起訴書可參。
㈢被告前揭經檢察官提起公訴之後案（102年度毒偵字第1982
號），經原審法院另以102年度訴字第1305號審理，嗣因無積極證據足以證明被告於102年6月17日涉嫌施用海洛因之情（即後案），經檢察官以103年3月13日以103年度聲撤字第6號撤回起訴書依法撤回後案之起訴，有103年度聲撤字第6號撤回起訴書在卷可證（見原審卷第28-29頁。本案時間發生次序及處理流程，詳附表所示）。
㈣檢察官以本案繫屬於原審法院時，撤銷緩起訴處分之事由仍
然存在，撤銷緩起訴處分並無違誤，故本案起訴程序並無何違背規定云云；惟按刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官始得依職權撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴。又檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提。經查，被告所涉後案，因查無積極證據足以證明被告有於102年6月17日施用第一級毒品海洛因之犯行，而經檢察官以103年度聲撤字第6號撤回起訴書撤回起訴，則難謂被告有故意更犯有期徒刑以上之罪；再按刑事訴訟法第270條規定，檢察官撤回起訴與不起訴處分有同一效力，該撤回書視為不起訴處分書。被告所涉後案既經不起訴處分，檢察官所為之撤銷緩起訴處分即與法定要件不符，依前揭最高法院判決意旨，顯係重大違背法令，應屬無效，原緩起訴處分與未經撤銷無異。又上開緩起訴處分期間為101年1月12日至103年1月11日，而檢察官於緩起訴處分期滿後之103年2月25日就同一案件起訴，並於同年3月11日繫屬原審法院審理，且檢察官於緩起訴處分期滿後，未有刑事訴訟法第260條所規定得對於同一案件再行起訴之情形，即予以起訴，則依前揭說明，應認其起訴已違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴」，應依刑事訴訟法第303條第4款規定，為不受理判決之諭知，原審誤引刑事訴訟法第303條第1款規定為本件公訴不受理之諭知，理由雖有不同，但不受理之結論並無二致，本院爰逕予更正如上。綜上，檢察官所持上開理由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國103年7月22日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國103年7月22日附表：
┌─┬─────┬─────────┬────────┐││時間│前案│後案││││100.9.19│102.6.17││││施用海洛因1次│施用海洛因1次│├─┼─────┼─────────┼────────┤│1│100.12.21│100毒偵2446│││││緩起訴處分期間│││││101.1.12-103.1.11││├─┼─────┼─────────┼────────┤│2│102.12.13││102毒偵1982│││││起訴書│├─┼─────┼─────────┼────────┤│3│103.1.6│103撤緩9│││││撤銷緩起訴處分││├─┼─────┼─────────┼────────┤│4│103.2.5│103上聲議209│││││駁回再議聲請處分書││├─┼─────┼─────────┼────────┤│5│103.2.25│103撤緩毒偵9│││││起訴書││├─┼─────┼─────────┼────────┤│6│103.3.13││103聲撤6│││││撤回起訴│││││（因無法證明被告│││││施用毒品之事實）│└─┴─────┴─────────┴────────┘