裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3827號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 巫宗翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第36號，中華民國94年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命拾瓶（含塑膠瓶重壹捌點玖壹叁公克）、空瓶壹大包（內含空瓶身壹包計叁玖玖個及瓶蓋壹包計肆肆玖個）均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係第3級毒品，依法不得販賣，於民國93年5月12日晚上23時58分許，其友人即綽號為「 小傑 」之甲○○以其使用之門號為0000000000號行動電話與乙○○所使用之門號為0000000000號行動電話聯絡，告以「其身邊之愷他命僅剩4支（瓶），恐不敷出售」，乙○○竟意圖營利，遂與甲○○議定由甲○○自行至乙○○平日出入、使用之桃園縣桃園市○○路○○○號5樓之4屋內（其等間稱之「公司」）拿取，甲○○遂於翌日（13日）凌晨0時至2時許之某時至前開處所拿取愷他命13瓶，而由乙○○以雙方先前同意之每瓶新台幣（以下同）700元之代價販賣予甲○○愷他命13瓶。因乙○○涉及一件擄車勒贖案件，經內政部警政署航空警察局刑事警察隊（以下簡稱航警局刑警隊）偵查員 陳純峰 等於92年9、10月間起報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核准持續對乙○○所使用之前述行動電話門號實施監聽，於93年5月間監聽過程中得知乙○○與甲○○間有販賣愷他命之嫌疑（另自乙○○與他人通話過程中，得知乙○○另涉妨害風化、違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌疑），乃於同年月25日檢具事證報經檢察官同意後，向臺灣桃園地方法院請准對乙○○之住所、身體、所使用之車牌號碼為00-0000號自用小客車實施搜索；其後即至桃園縣桃園市○○路○○○號附近埋伏，並監控前開小客車；迨於同日21時許乙○○與其友人 陳信州 、「 阿棋 」等人一起離開前開處所，欲駕駛前述小客車離去時，即上前對乙○○實施搜索，在乙○○攜帶之手提包內查獲其所有之愷他命10瓶（含瓶重18.913公克，惟扣押物品目錄表、扣押物品清單及起訴書均誤載為「9瓶」，乙○○於警訊、偵審中亦為相同之陳述），其後經乙○○之同意至桃園市○○路○○○號5樓之4屋內搜索，而在客廳內查獲乙○○所有，用以 盛裝愷 他命所用之空瓶1大包（內含空瓶1包計399個及瓶蓋1包計449個）及非用以販賣之第3級毒品三唑他（Triazolam）藥丸40顆（送驗後剩餘38顆）、不含毒品成分之白色粉末2罐又1包。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第3級毒品愷他命之犯行，辯稱扣案之愷他命係其向小傑買的，用來自己吸食，伊並沒有販賣或想要賣的意思；桃園市○○路○○○號5樓之4是陳信州所承租的，扣案的空瓶及三唑他藥丸、白色粉末是甲○○遺忘在該處，打電話請伊幫忙收好；伊與甲○○電話中所談的金額係指伊所經營之傳播公司小姐的錢，小姐我們都說「1支」等語。
二、惟查：
（一）本件緣於證人即航警局刑警隊偵查員陳純峰等人於92年間因調查被告涉嫌組織犯罪條例等案件，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核准持續對被告當時所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽，於93年5月間自被告與證人甲○○當時使用之0000000000號行動電話門號通話過程中，得知其二人涉有販賣愷他命之嫌疑，乃於同年月25日報經檢察官同意後，向原審請准對被告之住所、身體、使用之9N-8317號自用小客車實施搜索；其後至被告當時經常出入之桃園縣桃園市○○路○○○號附近埋伏，迨於同日21時許被告與證人陳信州等人離開前開處所，欲駕駛前述自用小客車離去時，偵查員陳純峰等即上前搜索，在被告攜帶之手提包內搜獲白色粉末10瓶，並經被告同意至桃園市○○路○○○號5樓之4屋內搜索，在該處客廳內搜獲上述用以盛裝愷他命用之空瓶1大包（內含空瓶1包計399個及瓶蓋1包計449個）、第3級毒品三唑他（Triazolam）藥丸40顆（送驗後剩餘38顆）、不含毒品成分之白色粉末2罐又1包等情，業據證人即警員陳純峰於原審審理時證述明確，並有原審93年度聲搜字第466號搜索票影本、自願同意受搜索同意書影本、航警局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄、通訊監察作業報告摘要表（即監聽譯文）及刑事警察局通訊監察中心通聯紀錄各一份、上述扣案物品照片8張、航警局94年1月11日航警刑字第0940001078號函檢附之臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及電話附表、監聽譯文影本各1份在卷（偵查卷第12至16、24至37、42至45頁、原審卷（一）第10至18、82至85頁）及上述白色粉末、盛裝愷他命用之空瓶等物品扣案可稽。上述白色粉末10瓶（前述扣押物品目錄表、扣押物品清單、被告於警訊、偵審中陳述及起訴書均記載為「9瓶」，惟依偵查卷第42頁查獲當時之照片觀之及經原審審理時當庭清點結果，其實際數量確係「10瓶」，另依下述鑑定機關之函及檢驗成績書，亦記載其數量為「10瓶」。是上開扣押物品目錄表等及被告警訊及偵審中所述，應係誤載或誤認），上開白色粉末經送行政院衛生署管制藥品管理局（以下簡稱「藥管局」）鑑定結果，均檢出第三級愷他命成分，含瓶實稱毛重18.913公克等情，亦有該局93年10月4日管檢字第0930008235號函及檢驗成績書各1份在卷可稽（偵查卷第60至62頁）。又扣案之空瓶1大包，其內分為2包，其中1包係空瓶身399個，另1包係瓶蓋449個，亦經原審於94年6月23日勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷（一）第142頁），被告及選任辯護人就上開勘驗結果亦無疑義。
（二）案發時上述0000000000號行動電話門號登記使用人為被告乙○○，並由被告使用中，另上述0000000000號行動電話門號登記使用人為證人甲○○，並由甲○○使用等情，業據被告於警訊、原審及本院審理時及證人甲○○於原審及本院審理時坦承在卷，並有中華電信股份有限公司行動通信分公司及和信電訊股份有限公司檢送之前述二門號之使用人資料在卷可稽（偵查卷第5頁、原審卷（一）第39至
42、54、114、127頁）。而經原審於94年8月22日勘驗航警局提出之對被告上開行動電話門號監聽錄音光碟中，被告及證人甲○○均不爭執其內容之有關被告與證人甲○○間於93年5月10日至同年月13日間之5次通話內容結果，有如下之對話內容：
⑴通話時間：年５月日１點36分47秒起
發話人：被告（0000－000000）收話人：小傑（即甲○○，以下均同。0000－000
000）通話內容：
小傑： 翔哥 。
被告：你在哪？小傑：我在，鶯歌。
被告：幹嘛？啊。
小傑：看電視。
被告：鶯歌？小傑：嗯。
被告：為什麼跑去鶯歌？小傑：沒有啊， 小可 他哥在這邊啊，在這邊聊天。
被告：你跟 小凱 ？小傑：小可他哥。
被告：喔，是喔小傑：嗯。
被告：喔，啊你，你昨天賣幾支？小傑：昨天，５支而已啊。
被告：喔。
小傑：嗯。
被告：啊後來勒？（有一段聽不懂在講什麼）啊你那邊不
是快賣完了？小傑：對啊。
被告：快完了喔，沒有，我下去拿瓶子，去找人家拿瓶子、要拿配料啊。
小傑：你要去哪裡拿？被告：我待會打給我朋友啊。
小傑：你等一下跟我講，我過去找你。
被告：在桃園啦，我現在已經出門了，我現在在國際路這邊啊。
小傑：等你用好了跟我講，我過去找你。
被告：好啊，好啊。
小傑：好。拜拜。
⑵通話時間：年５月日６點０分秒起
發話人：被告（0000－000000）收話人：小傑（0000－000000）通話內容：
小傑：翔哥。
被告：你，等一下你能借得到「磅子」（台語）嗎？小傑：「磅子」（台語）喔，借不到耶。
被告：你現在人在哪裡？小傑：我在快樂城。
被告：幹嘛？小傑：沒有，我剛停車啊，我也沒幹嘛。
被告：你跟誰？你跟小凱還是？你跟小可喔。
小傑：對啊。
被告：我等一下去，（有幾個字聽不懂）等一下去小凱他家弄啦。
小傑：小凱家，你有跟他講嗎？被告：講好了啊。
小傑：好，好。
被告：好，我要去之前會打給你。
小傑：好。
⑶通話時間：年５月日點分秒起
發話人：小傑（0000－000000）收話人：被告（0000－000000）通話內容：
被告：喂。
小傑：好了。
被告：他買幾支？小傑：７。
被告：他買幾支？小傑：７啊。
被告：７支喔？小傑：對啊。
被告：你賣多少？小傑：８。
被告：真的還假的？小傑：真的嘛。
被告：他拿７支喔？小傑：對啊。
被告：誰要的？小傑：一個戴眼鏡的，我又不認識。
被告：喔，好啦，好啦。
小傑：喔，好。
⑷通話時間：年５月日點分秒起
發話人：小傑（0000－000000）收話人：被告（0000－000000）通話內容：
被告：喂。
小傑：你東西在車上還是在家？被告：車上。
小傑：是喔。
被告：嗯。
小傑：想到我這邊剩４支，出完怎麼辦？被告：我在公司啊。
小傑：好，我過來。
被告：你不知道我在公司嗎？小傑：我知道啊。
被告：睡覺我剛起來啊，我昨天，我東西修好了要拿去試。
小傑：是喔，你要去哪邊試？被告：山上啦。
小傑：是喔，我也要去。
被告：好啊。
小傑：好，我等一下打給你。
⑸通話時間：年５月日２點分秒起
發話人：被告（0000－000000）收話人：小傑（0000－000000）通話內容：
小傑：翔哥。
被告：你剛拿幾支？小傑：啊。
被告：。
小傑：嗯。
被告：那你剛在哪邊？小傑：總共。
被告：嘛。
小傑：總共７、５，，七千，不是，１７５０，我要給你１７５００。
被告：１７５００。
小傑：嗯。
被告：怎麼１７，啊，７、５，，耶，７、５，，對。
小傑：沒錯吧。
被告：啊？小傑：等全部出完再一次回嘛。
被告：沒有，全部出完，先放你那邊啊，沒關係啊，我要
進貨的時候我會找你啊，你把錢準備就好，我這邊不夠我再補啊。
小傑：好。
（見原審卷（二）第16至22頁航警局94年7月13日航警刑字第0940019813號函及檢附之通聯紀錄各1份、第28至32頁、原審94年8月22日勘驗筆錄）。上開電話通聯紀錄通話內容，業經原審勘驗明確，且經被告及證人甲○○確認係渠二人之電話對話內容無訛，而被告及選任辯護人於原審及本院審理時亦同意於審判程序同意作為證據，本院審酌該通聯紀錄通話內容，係因警員於92年間因調查被告乙○○涉嫌組織犯罪條例等案件，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核准持續對被告當時所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽，而於93年5月間監聽得知被告與證人甲○○當時使用之0000000000號行動電話門號通話內容，其監聽既屬合法，本院參酌當時作成時之情況，認為適當，認該監聽內容自得作為審判之證據。
（三）依上述第⑴、⑶通通話內容，有關「賣（買）幾支」等談話係被告與「小傑」二人討論愷他命之買賣對話等情，業據被告乙○○於警訊中坦承在卷（偵查卷第6頁反面）。依上開第⑴、⑶通通話內容分析之，並參酌被告上開警訊之陳述，可知其中：第⑴通係「被告詢問甲○○前昨日（93年5月9日）賣（愷他命）幾支（瓶），甲○○告以賣5支而已，被告詢問甲○○那邊是否快賣完了，甲○○答以對，被告則告以其當時正出門找他人拿瓶子及配料，甲○○要被告弄好後通知他，他再過去找被告。」；第⑶通係「甲○○剛以1支8（百元）價格出售7支（愷他命）予1個戴眼鏡之人，交易完成後打電話告知被告。」，依此二通通話內容可見「證人甲○○先後出售愷他命12支（瓶）予他人，其中第2次出售7支，每支價格為800元，另被告於第⑴通通話當時正準備向他人拿瓶子及配料，且調配好後將通知甲○○前來」。至於上開第⑴通談話內容雙方並未明言被告準備調配之物品為何，惟綜合其等全部陳述之意旨及其後4個多小時後其二人之上開第⑵通通話中有關「被告詢問甲○○能否借到『磅子』（台語，指磅秤）」之談話內容，應可推定被告欲調配之物品為「摻有其他配料成分之瓶裝愷他命」。
（四）再依上開第⑶、⑷通通話內容觀之，證人甲○○告知其剛賣出7支愷他命予1位戴眼鏡之客人後不到5分鐘，再次以電話告知被告「其僅剩4支，出完怎麼辦？」，並向被告查詢「東西放在車上或在家？」，依證人甲○○全部陳述之意旨，此所謂之「東西」係指「愷他命」，應可認定；而被告則答以「（東西放在）在車上，其人在公司（被告於原審94年8月25日審理時坦承為警查獲上開空瓶等物品之『桃園市○○路○○○號5樓之4』係其與朋友常常去的地方，大家都稱該地點是『公司』，其於電話裡面才會稱『公司』，見原審卷㈡第41頁）」，證人甲○○則告知「我過來」。依前開陳述內容觀之，證人甲○○當時準備前去被告所在「公司」之目的，應係向被告拿取愷他命。其後約2小時半後之同年月13日2時38分38秒，被告撥打電話予證人甲○○（即前述第⑸通電話），查詢甲○○剛才拿走幾支（愷他命），甲○○告以「13（支）」，其後其二人並就包括先後甲○○所拿，尚未付款，合計25支，核算甲○○尚應給付被告之總金額為17500元（亦即1支為700元），雙方並同意待甲○○「全部（售）出完後再回（付款）」。綜合前述3通通話內容，應足以認定證人甲○○於同年月12日晚上因身邊之愷他命所剩不多（僅剩4枝），故於同年月13日凌晨0時至2時30分許（即上述第⑷、⑸通電話撥打時間）間之某時以每支700元價格向被告購買愷他命13支（瓶），其價金待全部販出後再給付予被告。至於被告及證人甲○○於本院審理時供稱：上開通話內容中所謂之「幾支」，係指被告經營傳播公司小姐的錢，被告有在經營傳播，有小姐要收錢，甲○○幫忙收錢等語。惟渠等所供非但與被告於警訊中之陳述稱係「買賣愷他命的對話」不符，且顯與前述通話內容之意旨不符，其等上開所述要係事後飾卸及迴護之詞，均不足採。被告另辯稱其確有經營傳播公司等語，雖經本院依被告及辯護人聲調閱被告所涉違反公司法案件即台灣桃園地方法院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第一二二０號違反公司法案件結果，被告所涉違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，犯罪時間係自八十八年七月間，此後並無違反公司法之前科紀錄，此有本院調閱之上開刑案卷宗及本院被告錢案紀錄表可按（判決書及簡易判決處刑書各一份附卷）。其距本案被告犯罪時間係在九十三年間相隔甚久，再參以證人甲○○自稱其係在九十三年三、四月間始認識被告（見原審卷（一）第一一四頁）。顯然被告上開辯解及證人甲○○附和被告證詞，均不足採。
（五）又上述在桃園市○○路○○○號5樓之4屋內查獲之空瓶（含瓶身及瓶蓋）及在被告攜帶之皮包內查獲之裝有愷他命毒品之瓶子，經原審分別抽取其中一個比對，無論瓶身或瓶蓋，其大小、外觀（包括瓶身底部、瓶蓋上方及頂部側邊之圖樣、紋路）均相同，有原審94年9月21日勘驗筆錄及照片17張在卷可稽【原審卷（二）第73至78頁】，被告及選任辯護人就上開勘驗結果亦無意見。是扣案之在桃園市○○路○○○號5樓之4屋內查獲之空瓶與被告所攜帶皮包內查獲之愷他命10瓶之瓶子顯然出自相同來源。雖然被告及證人 陳信舟 證稱：該「桃園市○○路○○○號5樓之4」係陳信州租用的等語，惟不論其等陳述是否屬實，證人陳純峰證稱：其等發現此處係被告經常出入之地點，故在此監控，被告對此亦不否認，且坦承此處即其與友人電話通話中所稱之「公司」，均如上述。另被告於93年4月28日22時09分許與某位友人通話中談及「我雙峰路那邊也可以住，我雙峰路那邊什麼都有，連火力也放在那邊」等語【見原審卷（二）第83頁之臺灣桃園地方法院檢察署93年監報字第111號卷節本】，被告於原審審理時亦坦承上開通話中所謂之「雙峰路」係「被查獲之五樓那個地方」【原審卷
（二）第50頁】。依前述情形觀之，縱認上開地點非被告出面租用，惟被告對該處應有相當之管領、使用之權，亦堪認定。參酌前述第⑴通電話中被告向證人甲○○稱其正準備去向人拿（愷他命之）「瓶子」、「配料」等語，顯示被告為警查獲前半個月前有向人拿取調配愷他命之配料及盛裝愷他命之空瓶之情形，則在被告管領、使用之上述「桃園市○○路○○○號5樓之4屋內」（即被告所稱之「公司」）查獲與被告持有之愷他命瓶子相同之空瓶（含瓶身及瓶蓋）係被告所有，用以盛裝愷他命，應可認定。至於被告及證人甲○○雖均供稱：「上開空瓶係甲○○所有放在該處忘記帶走，請被告收好」等語。惟被告於原審94年5月25日審理時就前開事項供稱：「（你說扣案的毒品是小傑寄放的，他何時寄放？）很久了。（被查獲前多久？）查獲前幾個禮拜吧。．．（你把它放到電視櫃裡面以後，小傑是否再去過雙峰路的住處？）有。（確定？）確定。（到被查獲前，去幾次？）跟我一起去的有兩、三次。（為何他去兩、三次都沒有拿走？）我不知道。」等語（原審卷（一）第19、20頁），惟證人甲○○於原審94年6月22日審理時就此事項陳稱：「（九十三年五月間你是否去雙峰路一六八號五樓之四的地方將手提袋放在客廳沙發上而忘記帶走？）有。（你那個手提袋是否告知乙○○將手提袋放在客廳的電視櫃裡面？）我有叫乙○○幫我收起來。．．（你剛才說你把皮包，連同白板、分裝袋【瓶】放在雙峰路那邊？）是。（你何時放的？）四、五月的時候。（你是第幾次去的時候放的？）最後一次去的時候。放了以後我就沒有再過去那邊。」等語（見原審卷（一）第115、119、120頁）。其二人就甲○○放置前開物品之時間及其後甲○○有無再到該處之陳述，顯然不一。被告於原審94年6月22日審理時就此點又改稱：「是我被查到前一個禮拜左右放，他（即甲○○）有無再回來雙峰路該處我忘記了」等語（原審卷（一）第128頁），顯見渠等所述，均係臨訟杜撰之詞。再者，證人甲○○對於其自稱其所有之扣案白色塑膠罐內所裝之白色粉末係何種物品，竟供稱「我不知道」（原審卷（一）第124頁、本院95年1月12日審判筆錄）。是上開物品如係其所有，其焉有連該等白色粉末係何物都不知之理？又證人甲○○於於原審詢問有關前述第⑴、⑶、⑷、⑸通，內容明確涉及其與被告販賣愷他命之通話內容係何意思，先均以「時間太久，忘記了」等詞搪塞（原審卷（一）第124、125頁、卷（二）第44頁）；其後於原審詢問其「一支七百元是否為一個傳播小姐？」，竟答稱：「就是跟被告調一個小姐需要七百元，每個小姐實際拿就是七百元。．．我幫忙他收錢。」等語（原審卷（二）第45頁）；而經原審再次詢問其有關臺灣桃園地方法院檢察署93年監報字第55號卷第24頁監聽報告上關於（93年）2月16日5時6分被告撥打電話向其詢問「有無磅子（台語，即「磅秤」之意思）、分裝袋、罐子（即瓶子）」等涉及毒品愷他命分裝之工具時，證人甲○○竟又答稱：「我不記得了」等語（原審卷（二）第
46、83至85頁）。綜上情形可知，證人甲○○對於原審提示其與被告間具體對話內容之通話譯文，甚至部分通話內容經原審當庭播放，其仍表示「不記得其事」或「不記得其間之意義」；惟其對於同段期間，「其偶然遺忘在前開處所之一包並非十分重要物品（此由其所稱「事後又忘記前去取回」可證）係其所有，並曾打電話託被告收藏」等事項，在1年多之後確仍然記憶清晰，顯然不合常理。是被告及證人甲○○前開有關扣案之空瓶等物品係甲○○所有之陳述，應係其等事後勾串卸責之詞，均不足採。
（六）綜上所述，被告於93年月13日凌晨0時至2時30分間之某時以每支700元價格販賣購買愷他命13支（瓶）予證人甲○○之犯行，亦事證明確，堪以認定。
三、查愷他命政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告乙○○應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事愷他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。核被告出賣愷他命予證人甲○○之行為，係犯同條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪；公訴意旨就此部分事實，因未能查明被告實際上已販賣13瓶愷他命予甲○○之事實，僅起訴其意圖販賣而持有愷他命，惟其意圖販賣而持有，進而為販賣行為，應屬事實上之一行為，故其起訴之效力自應及於販賣部分，本院自應併予審理，並變更其起訴法條，核先敘明。又依前開通話內容觀之，證人甲○○固然亦有販賣愷他命之嫌疑，且其愷他命係由被告提供，惟前開第5通通話內容觀之，被告係將愷他命賣斷予證人甲○○（僅係證人甲○○無須立即給付價金），故其二人間係屬毒品買賣之上下游關係，而非共犯關係，蒞庭公訴人認為被告與證人甲○○間有共犯關係【原審卷（二）第52頁】，尚有誤會，併此說明。
四、
（一）公訴意旨另指被告意圖販賣而持有第3級毒品三唑他40顆（驗餘38顆）為警查獲，涉犯毒品毒品危害防制條例第4條第3項之意圖販賣第3級毒品罪嫌等語。訊據被告堅決否認有何前述犯行，辯稱：前開藥丸係甲○○所有等語。
（二）經查公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以前開三唑他藥丸扣案及其數量非少為其論據。惟查：前開藥丸經鑑定含有第3級毒品三唑他成分及與前述空瓶等物品一併為警查獲等情，固有前述藥管局檢驗成績書及航警局搜索扣押筆錄等在卷可稽，並為被告所不否認。又前開藥丸與空瓶等物並非證人甲○○所有，應係被告所持有等情，亦如上述。惟被告單純持有前開三唑他藥丸，且其數量僅40顆，並非鉅量，並不足以認定其有販賣之意圖。何況依被告與證人甲○○之通話譯文內容，亦無任何有關三唑他藥丸交易之內容。此外查無任何積極證據足以證明被告有販賣前開三唑他藥丸之意圖。是公訴意旨認為被告涉犯意圖販賣而持有第3級毒品三唑他犯行，尚難認定。而單純持有第3級毒品，法律並無處罰之規定，亦如上述，從而此部分原應為無罪之諭知。惟因公訴人認為被告此部分犯行與意圖販賣而持有第3級毒品愷他命之犯行（經本院擴張其犯罪事實及變更法條為販賣第3級毒品愷他命，如上所述）係同一犯行（見起訴書證據及所犯法條欄第2項陳稱：「核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第3級毒品愷他命及三唑他及第11條第2（誤植為「1」）項之持有第2級毒品大麻罪嫌。而其所犯上開2罪間，．
．」等語，顯見公訴意旨認為被告同時意圖販賣而持有第3級毒品愷他命、三唑他係犯意圖販賣而持有第3級毒品罪），故不另為無罪之諭知。關於第三級毒品三唑他藥丸驗餘剩38顆既非違禁物（如後述），本院無從宣告沒收，自應由查獲之機關依法為沒入銷燬之。
五、原審認被告所涉販賣第3級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查扣案之第三級毒品愷他命既係被告所有供本件犯罪所用之物，查獲之機關復未沒入銷燬之處分，故均應由本院依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收。原判決認查扣之第三級毒品愷他命及三唑他藥丸係違禁物，而依刑法第38條第1項第1款諭知沒收，容有未洽。被告就販賣愷他命毒品部分提起上訴，猶執陳詞否認販賣愷他命毒品，其上訴固無理由，惟因原判決既有未洽，爰由本院就關於販賣第三級毒品部分撤銷改判，並審酌被告販賣愷他命之數量不多，惟其販賣愷他命毒品，危害青少年身心不淺、被告犯罪後一再飾詞狡辯，且勾串證人為不實之陳述，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。又九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條第一項之供犯罪所用之規定則未修正；且修正後毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物；而同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第十八條第一項前段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷燬之。本件被告為警查獲扣案之第三級毒品10瓶愷他命（含瓶實稱毛重18.913公克）、三唑他藥丸驗餘剩38顆，係第3級毒品，依上開說明，依法自不得宣告沒收銷燬之，然扣案之第三級毒品愷他命（含瓶實稱毛重18.913公克）既係被告所有供本件犯罪所用之物，查獲之機關復未沒入銷燬之處分，故應由本院依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收。
至於上開空瓶1大包（內含空瓶身1包計399個及瓶蓋1包計44
9個），均係被告所有，預備供販賣愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，至於扣案之白色粉末2罐又1包，經藥管局鑑定，其內並未檢出含有任何毒品成分，有前開檢驗成績書可稽，且亦無證據足以證明與被告前開犯行有關，自不得予以沒收，併此說明。另關於被告販賣毒品結果，依上述監聽電話內容，被告與甲○○雙方係約定待甲○○全部出售完毒品之後再付款給被告，有如上述，從而並無證據證明被告已因本件販賣愷他命而取得財物，自無宣告沒收犯罪所得可言，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。