裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第932號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳新三律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15001號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表所示之刑；又犯附表所示販賣第三級毒品罪，共拾壹罪，均累犯，各處如附表所示之刑；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第6912號判處有期徒刑3月確定，於民國95年2月16日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○經前開徒刑執行完畢後5年內，仍不知悔改，明知甲基安非他命、 愷他 命（Ketamine）依序為毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟自97年6月間某日起，至98年4月間某日止，各基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意，按附表所示時間、地點及內容，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予潘 覺凡 、 陳姿穎 共4次，並按附表所示時間、地點及內容，先後販賣第三級毒品愷他命予 潘覺凡 、 黃詳淵 、 鍾尚恒 、陳姿穎共11次。 嗣為警 於98年5月14日下午5時許，持本院核發之搜索票在其位於高雄市○○區○○街○○巷○號2樓之3住處執行搜索而查獲，扣得其所有如附表所示並供聯絡前開販賣毒品等事宜使用之行動電話手機、SIM卡、電話聯絡便條紙9張、記帳便條紙6張、記事本3本，及其為供前開聯絡使用而向潘覺凡借得之行動電話（遠傳）門號0000000000號SIM卡
1片。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對前揭時地意圖營利而多次販賣甲基安非他命、愷他命如附表、之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均自白不諱，並經證人潘覺凡、陳姿穎、黃詳淵、鍾尚恒於警詢及偵查中證述綦詳，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄、行動電話門號0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號之申設人資料在卷可稽，被告上開自白核與事實相符，堪信為真。是被告甲○○自白意圖營利而販賣第二級、第三級毒品犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命、愷他命依序為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，不得販賣。核本件被告應論罪如下：
㈠被告甲○○如附表所示販賣甲基安非他命予潘覺凡、陳姿
穎之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表所示販賣愷他命予潘覺凡、黃詳淵、鍾尚恒、陳姿穎之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除要求具備不法意圖等特別主觀不法構成要件要素之特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至於其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告甲○○前開4次販賣第二級毒品、11次販賣第三級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈡公訴意旨雖以被告甲○○所犯各次販賣第二級、第三級毒品
犯行應各自成立集合犯並各論以一罪，惟按，刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第180號判決參照），是本件被告多次販賣第二級、第三級毒品犯行，尚無成立集合犯而各論以一罪之餘地，附此敘明。
㈢被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年
度簡字第6912號判處有期徒刑3月確定，於95年2月16日易科罰金執行完畢，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，除就販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依累犯之規定，加重其刑。又被告甲○○為本件犯行後，毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，並自公布後6個月，即98年11月20日施行，依修正後條文第17條第
2項增列：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，較修正前規定顯較有利於行為人。茲被告甲○○犯本件販賣第二級、第三級毒品經查獲後，業於偵查中及本院審理時均自白犯行，有各該筆錄在卷可稽，依刑法第2條第1項但書規定，應適用較有利於被告之修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告甲○○前揭犯行兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。
三、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有高職肄業教育程度、從事散工為業之人，有警詢等年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年21歲，如日方昇，曾數次犯罪經法院判刑確定，除前開構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不再重複評價者外，另曾因施用毒品而分別經本院以98年度審簡字第3493號（2罪）判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定、98年度審簡字第4503號判處有期徒刑5月確定，執行在即，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，本件為獲取小利而販賣毒品之動機，各次販售毒品之數量及對象，犯罪所得之數額，及其犯罪經查獲後之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資儆懲。
四、末按，毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院98年度台上字第4945號判決參照）。本件扣案如附表所示行動電話手機、SIM卡、便條紙及記事本等物，為被告甲○○所有並供本件犯罪所用之物，業據其自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定為沒收之諭知。又被告甲○○如附表、所示各次販毒所得金錢既未經扣案，除應依同條項規定宣告沒收外，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案行動電話（遠傳）門號0000000000號SIM卡1片，固據被告甲○○自承係供犯罪所用之物，然其物乃潘覺凡所有，於97年12月借予被告使用，業據被告甲○○、證人潘覺凡於偵查中陳明在卷（偵卷第18頁、第33頁），依其物之性質復不屬於違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國98年11月24日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國98年11月25日
書記官彭帥雄附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】（單位：新臺幣）┌──┬────┬───┬─────┬──────┬──────────┬────┬────────────┐│編號│起訴書│相對人│時間│地點│行為│所得│處刑│││附表編號│││││││├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈠│⒈│潘覺凡│97年11月間│高雄市三民區│以甲基安非他命1小包│500元│處有期徒刑叁年柒月，扣案│││（起訴書││某日│澄明街10巷2│（約0.1公克）售予並││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號2樓之3│交付潘覺凡，並收受潘││扣案犯罪所得新臺幣伍佰元│││犯行共2││││覺凡當場交付後開現金││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││對價。││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈡│⒈│潘覺凡│97年12月間│高雄市三民區│以甲基安非他命1小包│500元│處有期徒刑叁年柒月，扣案│││（起訴書││某日│澄明街10巷2│（約0.1公克）售予並││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號2樓之3│交付潘覺凡，並收受潘││扣案犯罪所得新臺幣伍佰元│││犯行共2││││覺凡當場交付後開現金││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││對價。││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈢│⒌│陳姿穎│98年4月初│高雄市三民區│以甲基安非他命1小包│1,000元│處有期徒刑叁年玖月，扣案│││（起訴書││某日│建功路272巷│售予並交付陳姿穎，並││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││1弄5號樓下│收受陳姿穎當場交付後││扣案犯罪所得新臺幣壹仟元│││犯行共2│││門前│開現金對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈣│⒌│陳姿穎│98年4月中│高雄市三民區│以甲基安非他命1小包│500元│處有期徒刑叁年柒月，扣案│││（起訴書││某日│建功路272巷│售予並交付陳姿穎，並││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││1弄5號樓下│收受陳姿穎當場交付後││扣案犯罪所得新臺幣伍佰元│││犯行共2│││門前│開現金對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│└──┴────┴───┴─────┴──────┴──────────┴────┴────────────┘【附表】（單位：新臺幣）┌──┬────┬───┬─────┬──────┬──────────┬────┬────────────┐│編號│起訴書│相對人│時間│地點│行為│所得│處刑│││附表編號│││││││├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈠│⒉│潘覺凡│97年6月至│高雄市三民區│以愷他命1小包（約1│400元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││7月間某日│澄明街10巷2│公克）售予並交付相對││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號2樓之3│人，並收受相對人當場││扣案犯罪所得新臺幣肆佰元│││犯行共2││││交付後開現金對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈡│⒉│潘覺凡│97年6月至│高雄市三民區│以愷他命1小包（約2│800元│處有期徒刑貳年捌月，扣案│││（起訴書││7月間某日│澄明街10巷2│公克）售予並交付相對││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號2樓之3│人，並收受相對人當場││扣案犯罪所得新臺幣捌佰元│││犯行共2││││交付後開現金對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈢│⒊│黃詳淵│97年10月至│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││98年4月間│澄明街10巷2│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載││某日│號2樓之3│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共3││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈣│⒊│黃詳淵│97年10月至│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││98年4月間│澄明街10巷2│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載││某日│號2樓之3│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共3││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈤│⒊│黃詳淵│97年10月至│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││98年4月間│澄明街10巷2│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載││某日│號2樓之3│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共3││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈥│⒋│鍾尚恒│98年2月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│澄明街10巷2│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號樓下門前│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共2││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈦│⒋│鍾尚恒│98年3月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│澄明街10巷2│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││號樓下門前│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共2││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈧│⒍│陳姿穎│98年1月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│ 大昌 二路 育英 │交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││護校附近某處│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共4││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈨│⒍│陳姿穎│98年2月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│大昌二路育英│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││護校附近某處│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共4││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤│㈩│⒍│陳姿穎│98年3月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│大昌二路育英│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││護校附近某處│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共4││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────────┼────┼────────────┤││⒍│陳姿穎│98年4月間│高雄市三民區│以愷他命1小包售予並│300元│處有期徒刑貳年柒月，扣案│││（起訴書││某日│大昌二路育英│交付相對人，並收受相││如附表所示之物沒收，未│││同項記載│││護校附近某處│對人當場交付後開現金││扣案犯罪所得新臺幣叁佰元│││犯行共4││││對價。││沒收，如全部或一部不能沒│││次）││││││收時，以被告之財產抵償之│││││││││。│└──┴────┴───┴─────┴──────┴──────────┴────┴────────────┘【附表】┌─┬─────────────┬──┐││名稱│數量│├─┼─────────────┼──┤│㈠│OKWAP行動電話手機│1支│││IMEI：000000000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈡│ALWAYS行動電話手機│1支│││IMEI：000000000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈢│ANYCALL行動電話手機│1支│││IMEI：000000000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈣│BenQ行動電話手機│1支│││IMEI：000000000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈤│SONYERICSSON行動電話手機│1支│││IMEI：00000000000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈥│行動電話門號SIM卡│1片│││00000000000（台灣大哥大）││├─┼─────────────┼──┤│㈦│行動電話門號SIM卡│1片│││00000000000000（和信）││├─┼─────────────┼──┤│㈧│行動電話門號SIM卡│1片│││0000000000││├─┼─────────────┼──┤│㈨│行動電話門號SIM卡│1片│││00000000000（台灣大哥大）││├─┼─────────────┼──┤│㈩│電話聯絡便條紙│9張│├─┼─────────────┼──┤││記帳便條紙│6張│├─┼─────────────┼──┤││記事本│3本│├─┴─────────────┴──┤│備註：警卷第47頁扣押物品目錄表就上開││㈤、㈧所示之物列於同一項。│└──────────────────┘