裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第298號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人施秉慧律師
焦文城律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第933號），本院判決如下：
主文丙○○犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
事實
一、丙○○明知不得販賣未經衛生主管機關核准製造之藥品，竟於民國95年間（4、5月後）某日（起訴書誤載為96年3月間），將不詳方式取得，未經主管機關核准製造含有「Acetaminophen、Chlorzoxazone」等西藥成分之偽藥（呈淺褐色粉末狀），以塑膠瓶盛裝後，持至乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，以新臺幣（下同）2萬元之價格，販售1瓶（即扣案藥品編號7）予乙○○。嗣於96年
6月1日乙○○因發覺上開藥品成分有異報警處理，經警送高雄市政府衛生局檢驗後，確呈前開未經主管機關核准製造之西藥成分，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人乙○○於警詢及偵查中所為之陳述，卷附之高雄市衛生局96年7月19日高市衛藥字第0960025997號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、被告之名片、扣押物品清單、乙○○開立之支票、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月10日藥檢參字第0980009160號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、行政院衛生署98年7月20日署授藥字第0980001951號函、衛生署藥物食品檢驗局98年10月8日藥檢參字第0980019479號函，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於審判程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部份
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣偽藥予乙○○之犯行，辯稱：因為乙○○跟我借錢，才會開支票給我云云。辯護意旨則以：乙○○指稱提出之支票7張，係用以支付96年3月向被告購買假藥，惟其中6張之發票日早於96年3月，其指訴顯非事實；乙○○於審理中改稱購藥日期為95年，證詞反覆不一，明顯為迎合票載日期而栽贓被告；乙○○中風時點與購買偽藥日期無法合理相稱，故無因果關係； 陳宇芷 之證詞與乙○○所述明顯矛盾，不足為本件之佐證云云。
二、經查：
（一）本件扣案之藥品編號7（97年度檢總管字第454號），經檢出「Acetaminophen、Ch1orzoxazone、Hydrochlorothiazide及Indomethacin」等西藥成分，係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥乙節，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月10日藥檢參字第0980009160號函檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、行政院衛生署98年7月20日署授藥字第0980001951號函、扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可稽（見警卷第16頁，偵卷第10頁，本院二卷第25至30頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
（二）上揭扣案編號7之偽藥，是否為被告販售予乙○○，為本院應予審究。
⒈查證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：我在95年間透
過陳小姐（即在庭陳宇芷）認識被告，陳小姐說被告藥很好，她自己也有吃，被告拿名片給我，當時他跟我說吃藥可以預防中風，95年4、5月我第1次跟被告買3罐藥12萬元，就是黑色藥丸，被告拿到我家給我，我用支票支付，2張2萬，1張8萬，那3瓶已經吃完，第2次、第3次都是拿1瓶2萬元，加上幫我女兒買藥，我跟被告買過大約5、6次，扣案的8瓶藥品都是被告拿給我的，都是開票買的，總金額20幾萬，都是藥錢，最後1次跟被告拿藥的時間也是95年等語（見本院二卷第46、48、51、56頁）；證人陳宇芷於本院審理中證稱：我在95年4到6月間認識被告，認識大約1、2個月內，我介紹乙○○跟被告認識，我於95年間知道乙○○和被告之間有拿藥的事，是我之後聽乙○○說的等語（見本院二卷第66至68頁）；證人即乙○○之女兒甲○○於本院審理中證稱：我在我家看過被告2次，時間是95年間，月份已經不記得了，有1次我當場看到被告拿了1個紙袋，之後我父親就拿藥給我，扣案編號1、2、7、8的藥是我拿給父親去報案等語（見本院二卷第59、61至64頁），互核證人前揭所述，可知乙○○於95年4、5月間，經由陳宇芷之介紹與被告認識，當時被告持名片交予乙○○，向乙○○兜售藥品，本件扣案藥品8瓶（含編號7之偽藥）均係乙○○於95年間（
4、5月後）向被告所購買供自已及甲○○服用，並開立支票支付價金。
⒉復觀之乙○○於警詢中提出前述被告所交付之名片（見警
卷第15頁），其上載有「丙○○」、「專治腦中風、各種病症、毒蛇名藥」等文字，而該名片係被告所製作乙節，為被告所不爭執，可見被告與乙○○認識之初，確有傳達其專治腦中風及販售藥品之訊息。又參以乙○○提出向被告購買藥品之支票影本7紙（見偵卷第23至29頁），其發票期間係在95年7月至96年5月間，發票人均為乙○○，其中6張所載之提示人均為被告，足徵乙○○確有開立支票予被告之事實，乙○○前述曾向被告購買扣案藥品8瓶（含編號7之偽藥），並以支票支付價金乙情，顯非憑空虛指，應堪採信。至上開乙○○提出之支票影本7紙，其發票金額自2萬元至8萬元不等，參以證人乙○○於本院審理中證稱：第1次跟被告買3罐藥12萬元（即每瓶約4萬元），第2次、第3次都是1瓶2萬元等語（見本院二卷第55至56頁），本院依罪疑為有利於被告認定之原則，認定乙○○購買扣案編號7之偽藥價額為2萬元。
⒊另參諸證人陳宇芷於本院審理中證稱：被告有拿過名片給
我，上面就有寫專長是專治腦中風，我有跟被告拿過1次藥，就是類似扣案藥品的塑膠罐子等語（見本院二卷第66至68頁），且觀之其於本院審理中提出被告當時交付之名片（見本院二卷第76頁），其格式雖與乙○○提出者略有不同，然其上亦載有「丙○○」、「專治腦中風、各種病症、毒蛇名藥」等文字，可知陳宇芷亦曾收受被告之名片，並向被告購買類似本件扣案之藥品，此復足為被告確有販售扣案藥品予乙○○之佐證。
⒋至證人乙○○雖於警詢及偵查中均證稱：我於96年3月初
認識被告，而向被告購買藥品等語（見警卷第5頁，偵卷第6頁），惟乙○○已於本院審理中改稱第1次拿藥的時間是95年（見本院卷第56頁），且該時點（95年）核與證人甲○○、陳宇芷所述相符，並與上開支票所載發票日期相稱，故乙○○應係於95年間向被告購買扣案編號7之偽藥無訛，是檢察官起訴書所載被告販售偽藥予乙○○之時間為96年3月間應屬誤認，本院予以更正為95年。又本件被告販售偽藥予乙○○之行為既經起訴，雖檢察官誤載販賣期間，仍無礙是次行為業已起訴之效力，本院自得審理裁判，併予指明。
（三）綜上，本件被告販賣扣案編號7之偽藥予被告之事實已臻明確，被告空言因乙○○向其借款，方會開立支票予其云云，復未能提出任何借款資料為憑，顯係飾詞卸責之詞，又辯護意旨所指乙○○對於購藥日期證述反覆不一云云，惟綜觀乙○○之警偵訊筆錄所載，雖對於本件購藥期間或有誤述之情，然對於被告如何向其兜售藥品、第1次向被告購藥之瓶數及金額均屬一致，且於本院審理中已經確認藥品是95年間購買，難認有瑕可指，前揭被告所辯及辯護意旨所指均無足採。從而，被告上開販賣偽藥之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條之販賣偽藥罪。爰審酌被告擅自販賣偽藥，影響國民健康及國家醫藥管理制度，且犯後飾詞否認犯行，態度非佳，惟念其並無前科，素行尚可，且販售之偽藥僅1瓶，情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑。另本件被告之犯罪時間在96年4月24日以前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法予以減刑如主文所示。又扣案之編號7偽藥
1瓶（97年度檢總管字第454號），既經被告售予乙○○，非屬被告所有，爰不為沒收之諭知，應由衛生藥政主管機關依藥事法第79條第1項規定宣告沒入銷燬之。至本件扣案之藥品編號1至6、8（97年度檢總管字第454號），及甲○○於本院審理中提出而另行扣案之藥品2瓶（98年度院總管字第1344號），均未檢出含有西藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書2份在卷可參（見本院卷第26至28、87頁），是無證據證明其為偽藥，與本件販賣偽藥犯行並無直接關係，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣偽藥，明知其所有含有「Acetaminophen，Chlorzoxazone」等風濕陣痛類成分之不明藥丸，係屬未經核准，擅自製造之偽藥，竟仍於
96年3月間，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，販售上開藥丸7瓶予乙○○，共計19萬8千元（原起訴販賣扣案8瓶偽藥，共計21萬8千元，惟因其中1瓶即編號7之藥品，業經前述認定為偽藥，其價值2萬元，爰予扣除），因認被告涉犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪嫌。惟查，扣案編號1至6、8藥品（97年度檢總管字第45
4號）等7瓶藥品，未檢出「Betametthasmethasone,Cortisone,Dexamethasone,Hydne,Hydrocortisoe,Methe,Methylprednisolone,Prednisolone,Prednisone及Triamcinolone」等西藥成分乙節，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月10日藥檢參字第0980009160號函檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書（本院二卷第25至28頁），是無證據證明該藥品有未經核准擅自製造之情事，尚無從認定該7瓶藥品為偽藥，因而，被告此部分犯行尚屬不能證明，復因檢察官認被告就該販賣7瓶偽藥部分，與前述經論罪科刑之販賣1瓶偽藥部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
（二）公訴意旨另以：被告丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年3月間，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，向乙○○出示載有「專治腦中風‧各種病症‧毒蛇名藥」等字樣之名片，並佯稱：「你有腎水虛弱、血壓高等症狀，吃我的藥保證不會中風」等語後，向乙○○兜售其所有之不明藥丸，乙○○因而陷於錯誤，而向丙○○購買上開藥丸8瓶計共21萬8000元，嗣乙○○服用該藥丸後，仍於96年3月16日因急性腦中風住院，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。惟查，扣案8瓶藥品，雖為中藥劑型，但無成分標誌，因中藥材品項繁多均屬天然物，所含成分複雜，且各藥材未知成分仍多，不同植物間常含有共同成分，若無處方藥材標示或指定檢驗項目，實難廣泛性探索檢驗鑑定出中藥製劑中所含之藥材等情，此有衛生署藥物食品檢驗局98年10月8日藥檢參字第0980019479號函在卷可憑（見本院二卷第86頁），是以，因上揭8瓶藥品並未標示成分，而無從查知其內含何種中藥成分，縱被告確曾向乙○○出示名片而傳達專治腦中風之訊息，進而販賣上揭8瓶藥品予乙○○，亦無證據證明該藥品所含中藥成分對於腦中風之病症毫無助益。又雖乙○○於96年3月16日因急性腦中風入院施行檢查和治療，於
96年3月20日出院乙情，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書附卷可參（見警卷第14頁），然復查無證據證明其患有急性腦中風與服用被告販售之上揭藥品有何因果關係存在。據此，被告販售上揭藥品予乙○○，是否有施用詐術之行為，仍有疑義。從而，被告此部分犯行尚屬不能證明，復因檢察官認被告就該詐欺取財部分，與前述經論罪科刑之販賣偽藥部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，中華民國九十六年減刑條例第2條第
1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月26日
書記官邱靜銘附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。