裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1182號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1182號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第368號中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；扣案之海洛因陸包（驗餘合計淨重拾伍點柒陸公克）、海洛因殘渣袋壹包均沒收銷燬之，如附表編號一、二、三、四所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；扣案之甲基安非他命陸包（含袋毛重拾肆公克）、伍包（含袋毛重壹佰貳拾柒公克）均沒收銷燬之，如附表編號二、三、四、五所示之物，均沒收。應執行有期徒刑捌月；扣案之海洛因陸包（驗餘合計淨重拾伍點柒陸公克）、海洛因殘渣袋壹包、甲基安非他命陸包（含袋毛重拾肆公克）、伍包（含袋毛重壹佰貳拾柒公克）均沒收銷燬之，如附表編號一、二、三、
四、五所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國90年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定移送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，於91年9月24日強制戒治執行完畢；且經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於93年11月20日假釋期滿未被撤銷假釋視為執行完畢。竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別再為下列施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月27日16時
許，在臺中市○○○街○號4樓之8，以將毒品海洛因置入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月27
日14時30分許，在上開住處，以將甲基安非命置於吸食器內，以火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣於95年10月27日下午5時30分許，為警在臺中市○區○○
○街之中德停車場內，查獲乙○○及 張木山 （另案由檢察官偵查），並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重15.76公克；含袋空包裝總重2.78公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（含袋毛重合計14公克）及夾鏈袋1大包。乙○○復帶同警方至臺中市○區○○○街○號4樓之8住處執行搜索後，又在該處扣得第二級毒品甲基安非他命5包（含袋毛重共127公克）、及其所有供犯罪用之甲基安非他命吸食器1組、塑膠剷子7支、海洛因殘渣袋1包及電子磅秤1台等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊及臺中市警察局第三分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，且其為警查獲後，經警採集尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈第一級毒品海洛因水解後之嗎啡陽性反應，及甲基安非他命陽性反應等情，有該公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重15.76公克；含袋空包裝總重2.78公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（含袋重合計141公克）足資佐證。而上開毒品海洛因6包，經送法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有該局95年11月27日調科壹字第09523041990號鑑定通知書1份在卷足憑；甲基安非他命11包，經台中市警察局第三分局以毒品簡易測試包檢驗結果，確屬甲基安非他命無訛，亦有照片21張附卷足憑，又有夾鏈袋1大包、甲基安非他命吸食器1組、塑膠剷子7支、海洛因殘渣袋1包及電子磅秤1台扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、被告前於90年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定移送強制戒治，並於91年9月24日強制戒治執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，應予依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為如犯罪事實欄所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前於90年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院合併判處有期徒刑1年4月確定，甫於93年11月20日假釋期滿執行完畢，有前揭刑案資料查註紀錄表及被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。本案檢察官上訴意旨略以：被告自96年7月1日起至96年10月26日止，在其上開住處等地，接連施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次，因與本案犯行係「集合犯」，依審判不可分原則，此部分為起訴效力所及，原審認此部分僅有被告之自白，別無其他證據，因而認定證據不足，但原審應可採集被告毛髮送鑑定以證明被告確有該部分之犯罪事實等語，指摘原判決不當。但人類頭髮平均生長速率約為每月1公分（範圍介於0.7至
1.4公分），頭髮檢驗所推估當事人施用毒品「期間」僅為平均數值（例如96年4月至96年6月間為安非他命陽性反應），並無法精確計算出施用時間，施用頻率（每天施用或多少天施用一次）亦無法藉由檢驗方法推算，此有法務部調查局96年6月25日調科壹字第09600261070號函及行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004754號函足憑。
則本件被告自被查獲時（95年10月27日）起迄今已逾9個月，距離被告所自白第一次施用之時間（95年4月間）更已逾1年3月，而依照上開法務部與衛生署函所示，頭髮生長之速度因人而異，是頭髮之檢驗應僅能鑑定出某段期間有無施用毒品之行為，並無法精確計算出施用時間，施用頻率，而本案案發迄今歷時已久，再採集被告頭髮送驗，縱使被告頭髮中有嗎啡類或甲基安非他命毒品反應，亦無法判斷被告究竟於何時、施用幾次海洛因或甲基安非他命，是檢察官上訴請求以被告毛髮鑑定，核無必要，併此敘明。本件除被告之自白外，並無證據足以證明被告確有於96年7月1日起至96年10月26日止，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審就此部分不另為無罪之諭知，尚無不合，檢察官之上訴為無理由。
五、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，檢察官之上訴亦無理由，惟⑴中華民國96年罪犯減刑條例業經公佈施行，本件被告犯罪在96年4月24日以前，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚有未洽。⑵被告雖自白其於95年4月間起至95年6月30日止，亦有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，然按尿液中排出施用毒品之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出其最長時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函可參，是被告於95年10月27日為警查獲後，所採集尿液之檢驗報告一紙，亦僅能作為被告於該日有施用第一級、第二級毒品之適合證明，而無法證明被告尚有其餘施用毒品之犯行。從而，公訴意旨所指被告有於95年4月間起至95年6月30日施用第一級、第二級毒品之罪嫌，即屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之施用第一級、第二級毒品罪間有集合犯之實質上一罪關係，本應就此部分不另為無罪之諭知，原審就此部分分別認定被告另犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，而予以論科，亦有未合，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，無視於毒品對於自身健康之戕害及政府對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減輕其刑2分之1，並定其應執行刑。扣案之海洛因6包（驗餘合計淨重15.76公克）、甲基安非他命11包（含袋重毛重合計141公克），分別係第一級、第二級毒品，及海洛因殘渣袋1包，因海洛因與殘渣袋無法析離，亦同視為第一級毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之毒品海洛因空包裝6包（合計總重2.78公克），係包裝海洛因所用之物；甲基安非他命吸食器1組，係供施用甲基安非他命所用之物；夾鏈袋1大包、塑膠剷子7支、電子磅秤1台則係供分裝或量秤第一、二級毒品所用之物，均屬被告所有，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
六、公訴意旨另以：被告基於反覆施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之集合犯意，自95年4月間起至95年10月26日止，在臺中縣○○鎮○○街○○○巷○○號等處，施用第一級、第二級毒品多次，因認被告亦涉有此部分施用第一級、第二級毒品之罪嫌，與前揭論罪科刑之犯行間，具有集合犯包括一罪之關係等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，被告雖於警詢、偵訊及本院審理時均自白有此部分之犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證；且海洛因或甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，最長不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函在卷可稽。經查，被告於95年10月27日經警採尿送請檢驗結果，尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應，此雖能作為被告於96年10月27日施用第一、二級毒品之證據，然尚難進而推認被告自95年4月間起有多次施用甲基安非他命之犯行。此部分既無其他補強證據足資佐證，殊難僅以被告自白即予以論罪科刑，惟因公訴人認被告此部分與上開論罪科刑部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第
38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國96年8月21日附表：
編號
一、海洛因空包裝袋六包（合計重2.78公克）。
二、空夾鏈袋1大包。
三、藥鏟7支。
四、電子磅秤1台。
五、安非他命吸食器1組。附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。