裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1114號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1114號
100年度上易字第714號上訴人即被告 劉慧芳 選任辯護人 黃銘煌 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2832號、100年度易字第881號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16492、17298號，暨於原審辯論終結前，就與本案相牽連之犯罪以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉慧芳竊盜，累犯，處有期徒刑肆月。又竊盜，累犯，處有期徒刑叁月。又傷害人之身體，因而致重傷，累犯，處有期徒刑肆年貳月。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、劉慧芳於民國94年間曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1692號判決判處有期徒刑4月確定（一案），於95年間再犯竊盜罪、施用第一級毒品罪、偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院94年度中簡字第2911號、95年度訴字第910號、95年度中簡字第936號判決分別判處有期徒刑5月、10月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（二案），兩案於96年6月26日接續執行完畢。詎其猶不知悔改，復為下列竊盜及傷害致重傷等行為：
㈠、劉慧芳於96年6月13日上午8時許，在其位於臺中市○區○○街○○○號4樓之36租居處，思及前幾日曾透過網際網路之聊天室，與一名真實姓名年籍均不詳之成年男子結識，並相約在臺中市區某汽車旅館房間內從事性交易，結束後該名不詳姓名之男子駕駛白色自用小客車，搭載其自汽車旅館離去時，即在路旁先藉故請其下車，隨即趁隙開溜離去現場，未支付原先允諾給其之性交易代價新臺幣2000元乙事，心中仍感憤忿不平，乃決定出門尋找該名男客行蹤，以追討前開性交易之對價。劉慧芳遂於同日上午8時45分許，攜帶其所有之水果刀1支藏放在外套口袋內作為防身之用，並因天雨而穿著雨衣、頭戴白色安全帽，騎乘其向不知情之友人 陳瓊姿 所借得之車牌號碼000-000號輕型機車（車主為 張優美 ，陳瓊姿向其借車後，劉慧芳再向陳瓊姿借車），欲前往臺中市○○路附近（因其之前由網際網路聊天得知該男客住處靠近北屯路），尋找該名 尋芳 男客。同日上午8時50分許，劉慧芳行經臺中市○區○○路○號「中國醫藥大學附設醫院」急診室前之機車停放處前，因其所騎乘之機車適巧熄火無法續行發動，竟意圖為自己不法之所有，持前開ZTI-118號輕型機車鑰匙，竊取 何幸蓉 持有停在該處車牌號碼000-000號之重型機車（車主為何幸蓉之子 莊勝宇 ），得手後，將原ZTI-118號輕型機車留在該處，換騎HQQ-789號重型機車離去。
㈡、劉慧芳於同日即99年6月13日上午8時54分許，騎駛竊得之HQQ-789號重型機車行經臺中市○○街中正公園旁，適逢天下大雨，其頭戴之白色安全帽上因有透氣孔，導致滲水穿透至安全帽內部，其遂另興意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取放置該處道路旁某機車上為某不詳人士所有之紅色全罩式安全帽1頂，得手後，即將之換戴在頭上，並離去。
㈢、劉慧芳於同日即99年6月13日上午10時20分許，騎駛竊得之HQQ-789號重型機車行經臺中市○○區○○路1段與崇德2路1段交叉路口附近時，適有 劉燿維 駕駛車牌號碼0000-00號白色自用小客車，搭載其妻 黃麗霞 及幼子（分別坐於後座右邊及左邊），並將車輛停在上開交叉路口附近之「綠田農場」水果行前，讓黃麗霞下車採買水果，劉燿維則與其幼子留在車上原位置等待，車門未上鎖。劉慧芳見劉燿維所駕駛之該部白色自用小客車樣式，與其欲尋找之不詳姓名男客所駕駛之白色自用小客車雷同，即將其所騎乘之機車停放在該交叉路口附近，再行至劉燿維所駕駛之該部白色自用小客車邊，自行打開該自用小客車之右後車門進入右後座，及詢問劉燿維：「你有沒有叫小姐」，劉燿維坐在駕駛座上對其回稱：「小姐，妳認錯人了，這是我太太的位置（亦即請其下車）」，劉慧芳聞後不滿，迅速從其外套口袋中取出所攜帶之水果刀，劉燿維見狀為保護其幼子而伸出右手臂，欲將其幼子與劉慧芳隔開，詎劉慧芳以為劉燿維要對其不利，竟基於普通傷害之犯意，欲砍刺劉燿維之右手臂，其在客觀上應可預見人的手臂有動脈及重要神經，若以刀用力砍刺，可能因大量流血及神經斷裂，導致該手臂功能嚴重減損之結果，雖主觀上並未預見，也無意重傷劉燿維，惟仍一手拉住劉燿維之右手臂，一手持該水果刀用力砍刺劉燿維之右手臂一刀，劉燿維見狀立即伸出左手抵抗並奪刀，因其身體仍綁著安全帶，故於抵抗奪刀中，復受有右前胸4公分、左手腕6公分、左手第4及第5支指頭各1公分之刀刺傷，此時因被砍刺之右手臂噴出大量血液，劉慧芳看到後驚而下車，並於慌忙中將一串鑰匙遺留在劉燿維之車上，而無法騎駛機車，乃徒步逃離現場，並將水果刀丟棄在不詳地方。劉燿維於劉慧芳離去後，旋即下車求救，經救護車送往中國醫藥大學附設醫院急救後，發現其因劉慧芳之持刀砍刺受有創傷性休克、左腕刺傷、左手第4及第5支指頭刺傷、胸部刺傷、右肘關節開放性脫臼合併神經血管損傷等傷害，經繼續診治結果，其右手臂之正中神經及橈神經因均於高位被切斷，雖已接受縫合手術但其功能很難預期會恢復，確定已達嚴重減損肢體功能之重傷害程度。嗣經警調閱路口監視錄影器攝錄畫面加以過濾，而循線查獲劉慧芳。
二、案經劉燿維、黃麗霞訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨於原審辯論終結前，就與相牽連之前開竊取紅色全罩式安全帽之犯罪事實以言詞追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人張優美、 何幸容 、黃麗霞、 戴淑藝 於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而均有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人何幸容、黃麗霞、劉燿維、戴淑藝於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，且證人劉燿維部分已在原審及本院經交互詰問，自均具有證據能力。
三、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參最高法院96年度台上字第1957號、97年度台上字第666號判決）。據此，本件中國醫藥大學附設醫院所出具之診斷證明書一紙，既係依據告訴人劉燿維於案發後經送往該院就診過程之病歷資料所轉錄，依前揭說明，該診斷證明書與附於本件卷外之告訴人劉燿維病歷資料，自皆屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，復無具體事證顯示該等病歷資料或診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
四、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參最高法院97年度台上字第3854號判決）。查本件卷附路口監視錄影機攝錄畫面所翻拍之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經翻拍沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中依法提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告劉慧芳對於上開竊取HQQ-789號重型機車及紅色全罩式安全帽之事實，業於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中一再坦承不諱，對於傷害告訴人劉燿維致重傷之事實，亦於本院審理中表示認罪，此有各該筆錄在卷可稽，核與①證人陳瓊姿於本院證稱ZTI-118號輕型機車係其向張優美借的，其再借給被告騎（參本院卷第61頁背面筆錄），②證人張優美於警詢中證稱ZTI-118號輕型機車係其所有，其透過朋友借給被告騎（參警卷第21頁筆錄），③被害人何幸容於警詢及檢察官偵訊時證稱前揭HQQ-789號重型機車於上開時地遭竊取（參警卷第26-31頁、他卷第22-24頁筆錄），④告訴人劉燿維於檢察官偵訊、原審及本院審理中證稱於前揭時地在其所駕駛之白色自小客車內遭被告揮刀砍刺致受有前開傷害（參他卷第15頁、原審卷第64-67頁、本院卷第52-53頁筆錄），⑤告訴人黃麗霞於警詢、檢察官偵訊中證稱於案發現場聽劉燿維呼救及見其遭砍傷流血不止（參警卷第15-16頁、他卷第10-12頁筆錄），⑥證人即「綠田農場」水果行店員戴淑藝於警詢、檢察官偵訊中證稱耳聞告訴人劉燿維車內有類似在罵人的聲音，並目睹一個女子身穿雨衣坐在後座，旋即下車，右手持刀，走向路旁機車，再徒步離開等情節相符。並有⒈ZTI-118號輕型機車車籍查詢－基本資料詳細畫面（參警卷第32頁），⒉HQQ-789號重型機車車籍查詢－基本資料詳細畫面及臺中市警察局車輛協尋電腦輸入單（參警卷第32、34頁），⒊顯示被告先騎駛ZTI-118號輕型機車頭戴白色安全帽，再改為騎駛HQQ-789號重型機車頭戴紅色全罩式安全帽，後來徒步奔跑畫面之道路監視錄影器攝錄畫面翻拍照片（參警卷第35-36頁），⒋員警於查獲被告後所拍攝之採證及贓證物照片（參他卷第106-109頁反面），⒌中國醫藥大學附設醫院診斷證明書，內載告訴人劉燿維因被告持刀砍刺受有創傷性休克、左腕刺傷、胸部刺傷、右肘關節開放性脫臼合併神經血管損傷等傷害（參他卷第145頁），⒍中國醫藥大學附設醫院病歷資料，內載告訴人劉燿維受有右手臂傷口大而深，另有右前胸4公分、左手腕6公分、左手第4及第5支指頭各1公分之刀刺傷（參外放病歷第3頁），⒎中國醫藥大學附設醫院99年11月1日院醫事字第0990011847號函，內載告訴人劉燿維右手臂之正中神經及橈神經因均於高位被切斷，雖已接受縫合手術但其功能很難預期會恢復，故確定已達嚴重減損肢體功能之程度，經治療後，回覆性非常之低（參原審卷第55頁）等附卷可佐。復有被告遺留在告訴人劉燿維車內之鑰匙1串，及被告前開竊得之紅色全罩式安全帽1頂扣案足憑，而堪認定。
二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（參最高法院18年上字第1309號判例）。
經查：
㈠、被告①於警詢中供稱：「由於之前曾被客人欠錢，我當時把被害人當作是欠我錢又跑掉的客人，在氣憤之下才會拿刀上車，我只是要問他是不是有叫女人，被害人回答我說不是，妳認錯人了，當他要推我下車時，我手上的刀子不慎將他劃傷。因為我要去找之前白嫖我的客人，怕會遭對方傷害我，所以才拿刀子作為防身用。」等語（參他卷第113頁筆錄），②於檢察官偵訊中供稱：「我不確定被害人那部自小客車就是當初和我從事性交易的男子開的，但是很像，所以我就上他的車，我上車就問他是否有叫小姐，他說沒有，說我認錯人了，一直要推我下車，我就不小心劃傷他，他就一直喊救命，我就趕快下車，我不曉得被害人的大動脈斷裂那麼嚴重，我沒有拿水果刀往他身上砍。」等語（參他卷第88-90頁筆錄），③於原審準備程序中供稱：「我因為害怕所以才拿刀子，是被害人要推我下車，事實上我對於如何導致被害人受傷的過程，我不太記得，我是直到被害人受傷流血看到血跡後才驚醒過來。」等語（參原審卷第26頁筆錄），④於本院準備程序中供稱：「因為嫖客是男生，且長得比我高大，我只是女生，我要找他理論，我才會帶水果刀在身上防身。當時被害人坐在駕駛座把手伸到後座來，我看到他的動作之後，我是情急之下，才揮我的刀子。我一上車就問你有沒有叫小姐，被害人好像回答說小姐妳認錯人了，幾乎是同時間，被害人就把手伸到後座，就是被害人把手伸過來，我會害怕，才會在情急之下做出揮刀的動作，但他的左腕及胸部有被刺傷，是因為他要奪刀，才不小心揮到。」等語（參本院卷第39頁筆錄），⑤於本院審理中供稱：「我承認我有傷害被害人，我承認這個罪，但是我沒有殺人的犯意，也沒有要被害受重傷害的意思。」等語（參本院卷第65頁筆錄）。
㈡、證人即告訴人劉燿維①於原審審理中具結證稱：「我坐在車上期間，就是我太太下車後我沒有立刻鎖門，忽然有一位陌生的女子從我車子右後車門闖入我車上，該女子穿著雨衣，有戴口罩，她用臺語問我說你有無點女人，我回答沒有、沒有，小姐妳認錯人了，妳上錯車了，經我多次反覆跟她說妳認錯人、上錯車了，且跟她講說這是我太太的位置，該女子眼睛露出兇惡的眼神，從她的雨衣內取出尖刀，身體往前傾，刀子握在右手上，並且朝我的方向比出，要刺我的動作，當時我兒子與該女子沒有間隔，我想要保護我的小孩所以把右手伸出去要將該名女子與我兒子隔開，這時候該名女子就開始攻擊我，我把手伸出去要將該名女子要與我兒子隔開時，就感覺她用刀子刺我，我就用手要去搶她的刀子，我沒有搶到她的刀子，這個動作沒多久，我就發現我的手被她砍到了，且那時感覺我的手被她拉開的，從我的小孩的角度，我的小孩告訴我該名女子有用手拉住我的手，並且用另外一隻手持刀在我的手肘部位割了一圈，從我的角度看我是只有看到我的手被她從手肘這邊砍的動作，因為我的手很快就失去知覺了，這時候我改以左手去抵抗，因我是遭受連續攻擊，所以我的車子有幾個洞，我的身體肋骨最後1根也有被刺到而受傷，左手的手指每根手指也都有受傷，左手腕有一道約10公分長的傷口，攻擊的期間我有大聲喊救命、救命，我感受到我右手被砍斷後沒有多久，她就開車門離開了，但我右手被砍斷後她還是有持續攻擊我，我左手及肋骨上的刺傷是在我右手被砍斷後才遭受攻擊受傷的。」、「因為當時我是將右手伸出，面向被告露出身體的右胸部位，第一次遭受攻擊的是我的右手，之後她就刺我露出之右半邊身體」、「我就是手伸出去，身體有點前傾，因當時我身上還綁著安全帶，所以我把右手伸出去，身體還是被安全帶綁著。」、「第一次被攻擊的是手肘，就是被砍斷的地方，第二次被攻擊的是身體右側。」、「我遭被告攻擊的時間持續大約2、30秒左右，我沒有辦法確定她為何停下來攻擊，我只知道她突然停止攻擊。」、「被告第一次是攻擊我的右手，持刀將我的右手肘動脈割斷時我還沒有看到血，只覺得右手一陣灼熱失去知覺，過了幾秒鐘，因當時還持續遭受攻擊，同時我就看到我右手的血液噴出來了。」（參原審卷第64-66頁筆錄），②於本院審理中具結證稱：「（問：你的手是已經伸到車子後座座椅或者說是怎樣？）我身體被安全帶給綁住，我只是把手伸過去要護住我的小孩子，就是在被告與我小孩子的中間，我立刻就被遭受到攻擊了。」、「（問：被告攻擊你之後，你有奪了幾次刀？）我這樣敘述好了，說有幾次我已經沒有辦法分辨了，因為這個攻擊是猛烈連續來，我的手伸出去之後，我的右手除了被砍傷以外，沒有其他的任何傷痕，也就是說，我第一次把手伸出去的時候，我的手就被砍斷了，之後我的血液就一直崩出來，被告所坐的那個門，血都噴出去了，但是，被告並沒有停止攻擊，被告仍繼續攻擊我的身體，我這邊被刺了一刀，有將近10公分的傷口，我的手有去奪刀，但是奪了幾次刀，我不知道，我只知道說，我的手都是傷，我的手指上都是傷，並且我車子上座椅也都有刀痕，是有二個刀痕。」、「（問：你的左手是有要過去奪刀？）對，就是被告攻擊我，我才要做奪刀的動作，我奪刀的位置也只是在我的駕駛座位置上，並不是把我的身體伸過去，因為我的身體被安全帶給綁住。」（參本院卷第52頁筆錄）。
㈢、綜被告及證人劉燿維所述，並參諸前揭中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、病歷、99年11月1日院醫事字第0990011847號函之記載，可知：案發當時被告自行打開證人劉燿維自用小客車之右後車門進入右後座後，即詢問證人劉燿維：「你有沒有叫小姐」，劉燿維坐在駕駛座上對其回稱：「小姐，妳認錯人了，這是我太太的位置（亦即請其下車）」，被告聞後不滿，迅速從其外套口袋中取出所攜帶之水果刀，證人劉燿維見狀為保護其幼子而伸出右手臂，欲將其幼子與被告隔開，被告即拉住證人右手臂砍刺一刀，證人劉燿維見狀立即伸出左手抵抗並奪刀，因其身體仍綁著安全帶，故於抵抗奪刀中，其復受有右前胸4公分、左手腕6公分、左手第4及第5支指頭各1公分之刀刺傷，此時因被砍刺之右手臂噴出大量血液，被告即自行下車離去，前後約2、30秒，嗣證人劉燿維經送醫急救結果，發現其因被告之持刀砍刺受有創傷性休克、左腕刺傷、左手第4及第5支指頭刺傷、胸部刺傷、右肘關節開放性脫臼合併神經血管損傷等傷害，經繼續診治結果，其右手臂之正中神經及橈神經因均於高位被切斷，雖已接受縫合手術但其功能很難預期會恢復，確定已達嚴重減損肢體功能之重傷害程度。茲因①於告訴人劉燿維坐於駕駛座上，身綁安全帶，抵禦能力受限，頭頸部呈現極容易被攻擊之情形下，被告若有殺人之意，自可於取出水果刀時，即一刀刺向該頭頸部要害，但被告卻未為之。②被告係在告訴人劉燿維將右手伸到後座時，才拉住其右手砍刺，足見被告於取出水果刀時，並非立即砍刺告訴人劉燿維，是以被告謂其以為告訴人劉燿維伸出右手要對其不利才揮刀砍刺，尚非全然無據。③依中國醫藥大學附設醫院病歷資料記載，告訴人劉燿維所受之右前胸4公分、左手腕6公分、左手第4及第5支指頭各1公分之刀刺傷，均不若右手臂之創傷嚴重，此核諸告訴人劉燿維前揭證稱該右前胸、左手腕、左手指頭的刀割傷，均係在其伸出左手抵抗及奪刀時再遭被告砍刺所致，及「因為當時我是將右手伸出，面向被告露出身體的右胸部位，第一次遭受攻擊的是我的右手，之後她就刺我露出之右半邊身體」等語，可信被告謂告訴人劉燿維右胸、左腕、左手指頭的傷是抵抗奪刀時所造成，亦非虛假，因被告果係基於殺害告訴人劉燿維之意思，再次揮刀砍殺，自不可能挑左手腕、左手指頭下手，且當時告訴人劉燿維的右胸部位轉向被告，與被告最為接近，被告只要用力砍刺，其受傷之程度自不會亞於右手臂的傷口，斷不可能只有4公分的皮肉傷，況告訴人劉燿維之右胸部當時與被告最為接近，故於抵抗奪刀中遭劃傷自屬極為可能之事。④一般人對於手臂流血較不會與死亡做聯想，被告自不可能因此而認為告訴人劉燿維已被其殺害，是其若原蓄意殺害告訴人劉燿維，豈有不趁告訴人劉燿維血液大量噴出無力還擊時，再用力砍刺其他要害以遂其目的之理。而被告卻在告訴人劉燿維還端坐在駕駛座上，並無死亡跡象時，即自行下車離去，並將鑰匙一串遺留在車內，可信被告謂其係看到告訴人右手臂流血時，驚而下車，應非虛言。⑤被告雖然一刀即將告訴人之右手臂砍刺出大而深之傷口，並造成右肘關節開放性脫臼合併神經血管損傷等傷害，經繼續診治結果，其右手臂之正中神經及橈神經因均於高位被切斷，雖已接受縫合手術但其功能很難預期會恢復，確定已達嚴重減損肢體功能之重傷害程度。然因當時告訴人之右手臂伸到後座欲護幼子，有可能因此整個手肘內部暴露在被告面前，被告順勢拉住砍刺，而正中動脈神經要害，造成告訴人今日無辜且痛苦之重傷害結果，參諸被告於見告訴人劉燿維右手臂噴出血液時即驚懼下車，可信被告於下手砍刺告訴人劉燿維右手臂時，應非心存嚴重減損其右手臂功能之重傷害犯意等。本院認被告在砍刺告訴人劉燿維之右手臂時，應非基於殺害或使其受重傷害之犯意，而僅係基於普通傷害之犯意。又被告在客觀上應可預見人的手臂有動脈及重要神經，若以刀用力砍刺，可能因大量流血及神經斷裂，導致該手臂功能嚴重減損之結果，雖主觀上並未預見，也無意重傷劉燿維，惟既然因普通傷害造成告訴人劉燿維重傷害之結果，自應對此負傷害致重傷之罪責。
三、雖然起訴書根據被告之供述記載：「被告因無法入眠，而濫用FM2（即含有Flunitrazepam成分之助眠劑）後，想起其前幾日，透過網路與一名男子……。」等字，亦即認為被告係服用FM2助眠劑後才出門尋找未付錢之白嫖男子。惟①被告當天出門之前到底有無服用FM2助眠劑，除了被告之陳述外，並無其他證據可資證明，②被告於原審雖陳稱有在行政院衛生署臺中醫院及中國醫藥大學附設醫院接受失眠治療服用醫院所開立之安眠藥，然經原審函詢結果，行政院衛生署臺中醫院以99年11月1日中醫歷字第0990010864號函覆記載：
「劉慧芳於99年5月19日因急性腹痛開刀及肺炎於本院住院治療，99年5月20日個案主述海洛因使用史及失眠症於中國醫藥大學附設醫院接受美沙冬替代療法及助眠劑（Flunitrazepam）治療，故會診本院精神科醫師評估後開立Flunitrazepam治療其失眠問題，至99年5月28日出院，並開立出院帶藥3日份，其後未再回本院治療。」等字（參原審卷第38頁），中國醫藥大學附設醫院以99年12月14日院醫事字第0990013690號函覆記載：「根據劉慧芳於本院之就醫紀錄及病歷記載，本院曾於下列時間開立助眠劑：98/08/17，每天1粒，共5天，98/10/28，每天2粒，共10天，98/11/04，每天2粒，共10天，98/11/11，每天2粒，共7天，99/01/06，每天3粒，共7天，99/01/18，每天3粒，共7天，99/02/26，每天3粒，共7天，99/04/01，每天3粒，共7天，99/04/26，每天3粒，共7天。」等字（參原審卷第86頁），亦即被告在中國醫藥大學附設醫院拿FM2助眠劑之最後日期為99年4月26日，7天分，可服用至99年5月3日，於99年5月19日在行政院衛生署臺中醫院住院時，應已經缺藥，才會於99年5月20日要求醫院開立FM2助眠劑，並於99年5月28日出院時帶3日份之FM2助眠劑，正常情況於99年5月31日即已服用完畢，是以被告於99年6月13日為本件犯行時，顯已無FM2助眠劑可以服用，③被告於本院審理中供稱其平時服用1、2粒FM2助眠劑即可入睡，卻又稱案發當天服用5、6粒還不能入睡（參本院卷第60頁筆錄），且係於上午8時許不是一般人睡覺的時間服用，此亦與其生活習慣及一般常情有違等，本院因認並無何證據可資證明被告有於案發前服用FM2助眠劑，故不予認定，起訴書此部分記載應予更正。
四、雖然原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告於案發行為時之精神狀態，該療養院以100年3月8日草療精字第1628號函檢送精神鑑定報告書，記載鑑定結果為：「綜合 劉女 之過去生活史、疾病史、案件相關影卷及此次鑑定所得之資料，劉女的臨床診斷為安非他命及海洛因依賴及安眠藥之濫用。劉女於使用安非他命後，短暫出現聽幻覺及被害感，該症狀可在停止使用安非他命後緩解，因此聽／視幻覺、被害感與安非他命使用相關，與Flunitrazepam的關聯性低。Flunitrazepam為中樞神經抑制劑，臨床作為長效型之鎮靜安眠藥，改善失眠症狀。然而，其逆理作用(ParadoxicalEffect)之發生亦不少見，亦即患者服藥後，原應進入睡眠狀態，卻未入睡、類似夢遊的狀態。上述現象與藥物服用劑量及個人體質相關，由劉女的病史看來，曾出現服用Flunitrazepam後未入睡，跌倒受傷及騎車發生車禍的情形（按:劉女表示有事故紀錄)，可知劉女的確可能在服用Flunitrazepam出現類似夢遊的情形。同時，99年6月16日檢察官對證人戴淑藝訊問筆錄中，證人描述劉女犯行後慢慢下車，而原要騎機車離去，卻因車子無法發動而步行離開，亦符合受有Flunitrazepam影響後的執行功能下降及行動遲滯的行為表現。因此，本院認為劉女於『犯行時』之精神狀態，因服用Flunitrazepam後導致之逆理現象致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達顯著降低之程度」（參原審卷第123-127頁）。
惟按刑法上之所謂因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係指行為時之精神，對於外界事務之判斷力及依其判斷而行止之能力，較之普通人之平均程度顯然減退者而言。又犯罪行為人是否有精神障礙或其他心智缺陷之情形，固屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不易判斷，然犯罪行為人是否因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，則屬法院應參酌醫學專家之鑑定結果，就心理結果部分，依職權判斷行為人於行為時究屬限制責任能力與否，此不得視為一種單純之醫學或心理學上概念，進而以此概念代替法院之判斷，故雖經醫學專家鑑定行為人之精神狀態，提供某種概念，亦不過作為法院判斷之資料而已，法院應綜合全部調查所得資料以判定行為人於行為時之精神狀態，並論斷行為人是否因精神缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。查①前揭鑑定結果認被告因服用Flunitrazepam後導致之逆理現象致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達顯著降低之程度，然並無證據證明被告於案發當天有服用FM2助眠劑（理由詳前）。②被告於犯後約半個月遭警查獲時，就案發當日之本件犯罪動機、經過情形均能有所記憶，在警詢及偵查中俱能為完全之陳述，且案發當日原所騎駛之ZTI-118號輕型機車熄火不能發動時，仍知竊取HQQ-789號之重型機車代步，於原所頂戴之白色安全帽上因有透氣孔，導致天雨滲水穿透，亦知竊取路旁機車上之紅色全罩式安全帽替換，避免淋濕，復能清楚回憶該不詳姓名男客曾於網際網路聊天室自陳之約略住所位置，及所駕駛車輛之顏色、樣式，而循線至臺中市○○區○○路附近試圖覓得該名男客之行蹤。③證人即被告友人陳瓊姿於100年7月14日在本院審理中具結證稱：「99年6月13日那一天，被告有去我家，她的神情很慌張，她是有打電話跟我講，說要來我家找我，要向我借幾百元，她要北上找她的哥哥，我有告訴她說，我剛好要出去，要到童綜合醫院回診，她就說要我等她一下，要跟我借錢，要去桃園她哥哥那邊拿錢，說要付房租，因為醫院回診是有預約時間，她來的時候，我已經忘記我拿多少錢給她，我已經快來不及了，我有跟她說，妳全身都是濕濕的，要如何搭公車，所以，我有要她去 曾木村 家，先換洗一下衣服，不然全身都是濕濕的，要如何搭公車。接著我就拿錢給被告，要她去今天到庭旁聽席的曾木村家裡。」、「我記得被告是坐計程車來的，有跟我要錢，去付計程車錢，我有問被告為何坐計程車，被告有說，她機車弄丟掉。就是被告先來我南屯路家裡來，因為我要去醫院，快來不及了，我才要被告先去曾木村那邊去的。當時我人是在我南屯路的家沒錯，因為附近的人，我也不怎麼認識，所以，我才要被告去找曾木村，之後，被告也是另外招計程車去曾木村水源路那邊。這就是因為，那天有下大雨，我有問被告，機車弄丟了，妳要怎麼過去，所以被告有告訴我說，她要坐計程車去。」等語（參本院卷第61、63頁筆錄），當庭證人曾木村亦具結證稱：「我是在我乾妹妹陳瓊姿那邊認識被告的，99年6月13日被告有來我這邊，被告有跟我說，她要北上，我看她的精神不是很清楚，她的精神跟平常很不一樣。所以，我叫她不要北上，但被告說她要去，之後她換穿衣服之後就出去，到當天晚上被告有來回來睡，至於幾點我沒有印象，她回來睡的時候，我有碰到，睡到隔天就走了，被告沒無跟我提到什麼事情。」等語（參本院卷第62頁筆錄）。亦即被告於刺傷告訴人劉燿維後，即搭計程車到證人陳瓊姿家借錢，又搭計程車到證人曾木村家換衣服，之後又出去，直到晚上再回到曾木村家睡到隔天離去，也沒有對陳瓊姿、曾木村道出其砍刺告訴人劉燿維之事，可見其犯後意識清楚，且知砍刺告訴人劉燿維事態嚴重並觸及法律，不敢輕易對友人透露。④證人戴淑藝雖於檢官偵訊中證稱「被告本來要騎機車離開，但是好像發不動機車，就步行離開，感覺她很鎮定，因為她連下車都慢慢下車。」等語（參他卷第18頁筆錄），但並無證據證明被告於案發前有服用FM2助眠劑，且被告離開現場後即不斷奔跑，此有路旁監視器翻拍照片可證（參警卷第37頁），是以前揭鑑定引證人戴淑藝前揭證詞推論「被告符合受有Flunitrazepam影響後的執行功能下降及行動遲滯的行為表現」，並不足採。綜上，本院認被告於為本件行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，前揭原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，尚不足作為被告行為時辨識能力有顯著降低之有利認定。
五、綜上，本件被告傷害告訴人劉燿維致重傷，及二次竊盜之行為，均事證明確，被告犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，就竊取HQQ-789號重型機車及紅色全罩式安全帽部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共二罪），就砍刺告訴人劉燿維身體致傷並令右手臂達重傷程度部分，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，起訴書記載此部分係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，尚有未洽（理由詳前），此部分因本院認定及檢察官起訴之社會基本事實相同，本院自應變更起訴法條，予以審判。又①被告所犯三罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰，②被告於94年間曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1692號判決判處有期徒刑4月確定（一案），於95年間再犯竊盜罪、施用第一級毒品罪、偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院94年度中簡字第2911號、95年度訴字第910號、95年度中簡字第936號判決分別判處有期徒刑5月、10月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（二案），兩案於96年6月26日接續執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯三罪均應加重其刑。
二、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告砍刺告訴人右手臂成重傷部分應係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，原審判決卻認係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，並無證據證明被告於案發前有服用FM2助眠劑，原審判決卻記載被告有服用該藥劑，被告所犯竊盜罪之罰金刑提高部分，原審判決於據上論斷欄中漏未引用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定等。而有未合或不當。被告提起上訴請求就竊盜罪部分從輕量刑，雖無理由，惟其另謂並無殺害告訴人劉燿維之犯意，則有理由，且原審判決既另有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告行兇之動機係因之前與其性交易之不詳姓名男子未能依約給付報酬，僅高職肄業之較低教育及智識程度（參警卷第11頁筆錄），犯後已表示認罪，惟素行不良，隨意拿取別人財物而竊之，目無法紀，且對該男客記憶不明確清晰下，即靠模糊印象持刀討債，危險性甚高，於告訴人劉燿維告以認錯人後，還不下車，甚而取出水果刀相向，進而傷及無辜之告訴人劉燿維，使告訴人劉燿維方值壯年，有家小要撫養照顧，即嚴重減損極為重要之右手功能，其痛苦至深且鉅，事後雖與告訴人劉燿維達成和解（參本院卷第70頁），卻未實際支付任何賠償金，此經告訴人劉燿維陳述在卷（參本院卷第64頁筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。起訴書雖記載，請予量處（應執行刑）有期徒刑10年，惟因起訴書就被告砍刺告訴人劉燿維右手臂成重傷部分，係以被告犯殺人未遂罪為求刑基礎，與本院認被告此部分係犯傷害致重傷罪迥異，本院自無法援引參照，附此敘明。另沒收部分：本件扣案鑰匙1串（含鑰匙5支及指甲剪1支）中之1支，雖係供被告竊取HQQ-789號重型機車所用之物，然該支鑰匙係屬不知情之ZTI-118號輕型機車車主張優美所有之物，其餘4支雖為被告所有，但均與本案無關，另紅色全罩式安全帽1頂則屬贓物，非屬被告所有之物，均與刑法第38條沒收之要件不合，乃均未併予宣告沒收。又本件被告所有供傷害告訴人劉燿維所用之水果刀1支，業經被告丟棄，此經被告 陳明 在卷（參他卷第91頁筆錄），且非屬違禁物，為免日後執行困難，故未併予宣告沒收，附此敘明。
三、本院蒞庭檢察官雖陳稱「就被告用藥的病史、身心狀況來看，是不是有濫用或者說是躁鬱症的情形，請審酌被告是否送強制治療之必要。」等語（參本院卷第65頁筆錄）。惟依刑法第91條及第91之1條之規定，僅觸犯刑法第285條故意傳染花柳病、痲瘋病罪，及刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，得令入相當處所，施以強制治療。查本件被告所犯之竊盜罪及傷害致重傷害罪，均非屬前揭所列之罪，自與強制治療之構成要件不合。又檢察官意思或係指令被告入相當處所，施以監護，然依刑法第87條之規定，必須是因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，或有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，方得令入相當處所，施以監護。而本件本院並不認為被告有第19條之情形（詳如前述），被告亦非屬刑法第20條之瘖啞人，自亦無令其入相當處所，施以監護之適用，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第277條第2項後段、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
傷害致重傷部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。竊盜部分不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國100年7月29日中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。