裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國108年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第440號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱垂勳選任辯護人陳信憲律師（法扶）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第32803號、107年度毒偵字第7771號、108年度毒偵字第1246號）本院判決如下：
主文邱垂勳販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，共貳罪，均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。
扣案如附表編號１至３所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號４、５所示之物均沒收。
事實
一、邱垂勳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年12月3日某時許，以其與其友人 謝霆 共同持用之手機在手機交友軟體Grindr上使用暱稱「Now！有冰小舖」，暗示其有販售第二級毒品甲基安非他命，嗣經警員 劉俊農 於107年12月3日執行網路巡邏時發現，遂與邱垂勳聯繫，佯裝要購買甲基安非他命毒品，經邱垂勳另以其持用手機內通訊軟體Line暱稱「豬（豬圖案）」之帳號與劉俊農交涉後，雙方談妥由邱垂勳販賣第二級毒品甲基安非他命4公克，價格為新臺幣（下同）8,000元價格，並約定於107年12月4日下午2時許，在桃園市○○區○○路○○○號日涵旅館203號房內交易，嗣邱垂勳依約定時間，抵達上開房間並交付第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重3.01公克）予劉俊農且收受現金8,000元後，劉俊農即表明警察身分逮捕邱垂勳，並扣得如附表所示之物。
二、邱垂勳基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月3日晚間10時30分許，在桃園市中壢區中央飯店607號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、邱垂勳另基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月23日凌晨2時55分許為警採集尿液時起回溯120小時內之同年月20日至21日間某時許，在桃園市○○區○○街某旅館，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見訴字卷第101頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面
一、上開事實欄一至三所示犯罪事實，業據被告邱垂勳分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見毒偵7771卷第5至9頁反面，毒偵1246卷第3至7頁反面、33頁正反面，偵32803卷第45至46頁、72至74頁，訴字卷第100頁、122頁、129至131頁），事實欄一部分有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、員警職務報告、查獲現場照片、通聯譯文、台灣檢驗科技股份有限公司UL/2018/C0000000、UL/2018/C0000000、UL/2018/C0000000檢驗報告（見毒偵7771卷第15至17頁、19至23頁反面、29頁、51至53頁，偵32803卷第4頁）；事實欄二部分有桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、尿液初步鑑驗報告單、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司UL/2018/C0000000檢驗報告（見毒偵7771卷第27頁、30頁、31頁、54頁）；事實欄三部分有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2018/C0000000檢驗報告、邱垂勳採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵1246卷第11至13頁）等件在卷可稽，堪認被告之自白均與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品等犯行事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警於事實欄一所示時間，因發現前揭兜售第二級毒品甲基安非他命之訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶第二級毒品甲基安非他命前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有其所施用、販賣之甲基安非他命犯行，分別為其施用第二級毒品、販賣第二級毒品犯行所吸收，均不另論罪。被告所犯之事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂、事實欄二、三所示之施用第二級毒品罪（共3罪），其等犯意皆屬各別，行為互殊，均應分論併罰。
（二）刑之加重減輕被告就事實欄一所示犯行，其客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
另被告就事實欄一所示犯行，於警詢、偵查中及本院審理中均自白不諱（見毒偵7771卷第5頁反面至9頁，偵32803卷第39頁反面至40頁反面、72至73頁，訴字卷第100頁、122頁、129至131頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。又被告供出事實欄一犯行之毒品來源為謝霆，致謝霆為警查獲而移送檢察官偵查中，有桃園市政府警察局大園分局108年5月29日園警分刑字第108001385
6號函暨所附之職務報告、刑事案件報告書附卷足憑（見訴字卷第51至55之2頁），應依毒品危害防制條例
第17條第1項之規定再遞減其刑。至辯護人雖為被告請求事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照。本件被告所犯事實欄一所示之販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為7年以上有期徒刑，經分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為11月，較之被告販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重情形，是此部分辯護意旨，亦非有據，併此敘明。
（四）爰審酌被告前已因毒品案件經檢察官為緩起訴處分命於緩起訴期間完成戒癮治療，而於緩起訴期間更犯施用毒品罪嫌經檢察官撤銷緩起訴處分，並由臺灣新北地方法院以105年度簡字第47902號判決判處有期徒刑2月確定，竟再犯事實欄二、三所施用第二級毒品犯行，已見被告意志不堅，所為均屬可議，應予非難，況應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為謀私利，不惜鋌而走險，為事實欄一所示犯行，販賣毒品營利，擴大毒品危害程度，惟考量被告坦認事實欄所載各犯行之犯後態度，其所為事實欄一所載販賣第二級毒品之數量甚微，且其就事實欄二、三所為施用毒品犯行，乃戕害一己之身體健康之犯罪情節，以及被告為本件犯行時僅甫成年未久，年紀尚輕，再其於審理中深切表達其悔悟之意之犯後態度，本院於審理中所見被告所表現反省之情，寧信其悔悟言語及表現均係出自真意，而願期望被告於面對此次刑責處罰後，將致力重啟自己人生秩序，且無再為犯罪自陷刑責訴追之想法，復衡以被告身染難以治癒之疾患、其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準（即事實欄二、三所載犯行），併定其應執行刑。另就該得易科罰金部分與不得易科罰金刑部分，固不得合併定應執行刑，然被告於本案確定後，仍得依法請求檢察官向本院聲請全部一併定應執行刑，併此敘明。
三、沒收
（一）本件被告未及售出之毒品即扣案如附表編號1至3所示結晶物5包，屬第二級毒品甲基安非他命，經鑑驗後確為第二級毒品甲基安非他命，有前揭鑑定報告在卷可憑，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4所示之物，為被告所有，供購毒者於收受毒品時試用毒品使用，即被告為事實欄一販毒犯行時所用之物，經被告自陳在卷（見偵32803卷第39頁反面，訴字卷第123頁），應依刑法第38條第2項之規定沒收。
（三）再扣案如附表編號5之行動電話1支，為被告所有且供被告為事實欄一犯行時，與喬裝員警聯絡之用，為被告坦認在卷(訴字卷第123頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
（四）末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被告雖欲販賣第二級毒品予員警，惟未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，員警業並將喬裝購買毒品而短暫交付之現金8,000元取回，經被告自承在卷（見訴字卷第100頁），再依卷內證據無從認定被告獲有販賣毒品所得，故無從諭知沒收犯罪所得財物，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案由檢察官陳錦宗偵查起訴、檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國108年10月2日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國108年10月3日附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條、第10條。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物│├──┼───────────────────┤│1│安非他命1包（含袋毛重3.01公克，鑑驗取│││用0.0022公克，驗餘含袋毛重3.0078公克）│├──┼───────────────────┤│2│安非他命1包（含袋毛重0.56公克，鑑驗取│││用0.0041克，驗餘含袋毛重0.5559公克）│├──┼───────────────────┤│3│安非他命3包（含袋毛重2.49公克，鑑驗取│││用0.0019公克，驗餘含袋毛重2.4881公克）│├──┼───────────────────┤│4│吸食器1組│├──┼───────────────────┤│5│智慧型手機1支（IMEZ000000000000000、│││000000000000000）│└──┴───────────────────┘