裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國106年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第782號上訴人即被告 張金龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第495號，中華民國105年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第2442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張金龍轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號之門號卡壹枚）沒收之。
事實
一、張金龍（綽號「 黑龍 」）前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，復因連續施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第637號判決判處有期徒刑1年2月，經提起上訴後，由本院以94年度上訴字第96號判決，撤銷改判有期徒刑1年6月，嗣經最高法院以94年度台上字第2383號判決上訴駁回確定（下稱甲案）；另因連續販賣第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第896號判決判處有期徒刑9年，經其不服提起上訴後，先後由本院以94年度上訴字第1514號判決及最高法院以94年度台上字第5668號判決駁回上訴確定（下稱乙案）。嗣經本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例，就符合減刑要件之甲案，以96年度聲減字第1006號裁定減為有期徒刑9月後，與不符減刑規定之乙案，合併定應執行有期徒刑9年3月確定。於民國94年6月14日入監執行，102年10月18日縮短刑期假釋交付保護管束出監，103年2月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。
二、張金龍明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年12月3日下午5時26分許，以其持用之行動電話門號0000000000號與 楊家賢 聯絡後，邀楊家賢至張金龍當時位在基隆市○○路○○○○○號5樓之居所，並在該處無償轉讓足供一次施用、量約0.01至0.02公克之第一級毒品海洛因予楊家賢，以解楊家賢之毒癮。嗣因檢警對張金龍持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告表示均同意做為證據（本院卷第109至110頁、第127至130頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告先於另案(臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第411號、原審104年度訴字第232號被告張金龍違反毒品危害防制條例案)之偵訊自白稱：103年12月3日與楊家賢的通話監察譯文，我是請他的，拿500元沒有意思等語(他卷第111至112頁)，及於該案地院準備程序供稱：我請楊家賢都是施用一次的量，約海洛因0.01至0.02公克(不加葡萄糖)的量等語明確(他卷116頁)。復於本案偵查中自白稱：103年12月3日我有和楊家賢通電話，我有在我承租的基隆市○○路○○○○○號5樓之居所請他施用海洛因，我請他施用的量是不加葡萄糖的純海洛因0.01至0.02公克，轉讓一級毒品給楊家賢的部分我認罪等語(他卷第165頁)，及於本院審理供稱：我坦承這一次有轉讓海洛因給楊家賢，就是原審法院播放錄音帶給我聽的那一次，我這次有請楊家賢施用海洛因，請求依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑等語明確(本院卷第127、130、131頁)。核與證人楊家賢於另案地院審理證稱：103年12月3日17時08分32秒、17時26分07秒、17時40分48秒之3通通話內容，確係其與被告張金龍之對話，但是當時其稱身上有500元，是騙被告張金龍的，其身上並無錢，所以當天原本是央請張金龍讓其賒欠，但是後來張金龍請其施用，張金龍是請其施用海洛因，不是安非他命等語(他卷第137頁反面至138頁、139頁反面)，及於本案原審審理證稱：103年12月3日17時18分、26分及17時40分這三通通訊監察譯文是我和被告的對話，103年12月3日當天被告請我施用海洛因，我沒有拿500元給被告，因為我沒有錢等語（原審卷第81至85頁背面）相符。並有如附件所示被告使用0000000000手機門號於103年12月3日17時18分、26分及17時40分和楊家賢通話之三通通訊監察譯文(他卷第103頁)在卷可考，且前揭三通通訊監察譯文復經原審當庭勘驗、並經被告與楊家賢確認為渠等對話無訛（原審卷第85頁背面至86頁背面）。足認被告之任意性自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管
之第一級毒品，不得非法轉讓及持有。核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀
錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經查，被告所為轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於另案及本案之偵查及審判中均自白犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，應依該規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌㈠原審經審理結果，認被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項
之轉讓第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及本院審判中均自白轉讓海洛因予楊家賢之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中自白減刑之規定，應依該規定予以減輕其刑，已如前述，此為原審所未及審酌。
㈡被告上訴否認轉讓海洛因予楊家賢之犯行，並認原審量刑過
重；惟嗣已於本院審理時自白坦承犯行，並請求依法減刑。是被告上訴否認轉讓海洛因犯行部分，為無理由，請求依法減刑部分則為有理由。原審判決既有前述可議之處，無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。又原審判決既經撤銷，則被告上訴意旨所稱關於原審判決量刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人身健康之戕害及國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，竟仍無償轉讓第一級毒品供證人楊家賢施用，使毒害氾濫，影響他人身心健康，應予非難；惟念其所轉讓之對象僅只1人，且轉讓數量亦非鉅之犯罪所生損害，又衡酌被告於偵查及本院審判中已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告犯罪情節、動機、目的、手段，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣沒收⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新
制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。為因應相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。毒品危害防制條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。上開規定乃刑法沒收章之特別規定，自應優先適用。
⒉扣案之行動電話1支（內含行動電話門號：0000000000號之
門號卡1枚），為被告所有，且為其聯繫證人楊家賢轉讓第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述及證人楊家賢證述如前，並有如附件所示通訊監察譯文在卷可憑，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。此部分物品因已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年6月1日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：被告張金龍與楊家賢於103年12月3日之通訊監察譯文
⒈通話時間：103年12月3日17時08分32秒，由楊家賢使用00-0
0000000號市內公共電話（發話方），撥打至被告張金龍持用之0000000000號行動電話（受話方）：
張金龍：喂楊家賢：阿兄你一樣在家嗎張金龍：嗯楊家賢：我這500你弄一些給我張金龍：我沒辦法，我沒錢去拿楊家賢：喔⒉通話時間：103年12月3日17時26分07秒，由張金龍以持用之
0000000000號行動電話（發話方），撥打楊家賢持用之0000000000號行動電話（受話方）：
楊家賢：喂，兄ㄟ怎麼了張金龍：你說500喔，好啦，你過來，我讓你打1次500的，
你500拿給我 金城 楊家賢：好⒊通話時間：103年12月3日17時40分48秒，由楊家賢使用00-
00000000號市內公共電話（發話方），撥打被告張金龍持用之0000000000號行動電話（受話方）：
張金龍：喂楊家賢：兄ㄟ，我到了張金龍：我在樓下沒看到你，你說你到了楊家賢：我在下面打公共電話