裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2443號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2443號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第750號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1412號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（驗餘淨重貳點柒柒公克）及膠囊壹粒內之海洛因（驗餘淨重零點壹叁公克）均沒收銷燬之，上開第一級毒品海洛因包裝袋拾陸只及膠囊壹粒、塑膠鏟管叁支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點陸公克）沒收銷燬之，玻璃吸食器貳支、上開第二級毒品甲基安非他命包裝袋壹只及塑膠鏟管叁支均沒收。應執行有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（驗餘淨重貳點柒柒公克）及膠囊壹粒內之海洛因（驗餘淨重零點壹叁公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點陸公克）均沒收銷燬之，上開第一級毒品海洛因包裝袋拾陸只、膠囊壹粒及第二級毒品甲基安非他命包裝袋壹只、塑膠鏟管叁支、玻璃吸食器貳支均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑3年1月、5月、3年4月、6月、3年9月，嗣經定應執行刑為有期徒刑10年確定，於民國89年7月10日因縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，再行入監執行殘刑為有期徒刑4年11月13日，於95年6月29日縮短刑期期滿執行完畢（起訴書誤載為95年6月30日執行完畢）。另因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於91年6月28日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒字第715號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月18日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃抽吸之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月19日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於96年3月20日7時許，在其上開住處為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重0.77公克）及膠囊1粒內之海洛因（驗餘淨重0.13公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.6公克）、及供施用第一級毒品及第二級毒品所用之塑膠鏟管3支、供施用第二級毒品所用之玻璃吸食器2支。
二、案經骯化縣警察局田中分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其於96年3月20日遭查獲採尿檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，上開扣案粉末、膠囊送鑑定結果，確有海洛因成分，其中16包驗餘淨重0.77公克、其中膠囊1粒驗餘淨重0.13公克，亦有法務部調查局96年4月16日調科壹字第09623034360號鑑定書在卷可按，又有上開查獲之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重0.77公克）及膠囊1粒內之海洛因（驗餘淨重0.13公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.6公克）、及塑膠鏟管3支、玻璃吸食器2支扣案可證，被告上開自白，核與事實相符。另被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於91年6月28日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒字第715號為不起訴處分確定之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告上開犯行均堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1、2項之施用第1級毒品罪、施用第2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑3年1月、5月、3年4月、6月、3年9月，嗣經定應執行刑為有期徒刑10年確定，於民國89年7月10日因縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，再行入監執行殘刑為有期徒刑4年11月13日，於95年6月29日縮短刑期期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，各為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又中華民國96年罪犯減刑條例已於00年0月00日生效施行，被告上開犯罪之時間，均在中華民國96年4月24日以前，所犯均合於減刑規定，均應依該條例減刑。
三、公訴人雖認被告分別自95年10月底某日起、至同年96年3月20日採尿前3日內之某時止，除上開96年3月18日犯行外之其餘時日，另有施用第一級毒品海洛因多次之犯行，及自96年2月17日起、至96年3月20日採尿前4日內某時止，除上開96年3月19日犯行外之其餘時日，另有施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告固自陳有於上揭公訴人所指此部分時日分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次之犯行等語，惟本案其餘之積極證據即尿液檢驗報告、扣案毒品及施用工具，均僅足佐證被告於96年3月20日為警採集尿液送驗前之4日內有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，無從據以認定被告於其餘時日另有施用毒品之事實，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，應認不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與原起訴論罪部分，有集合犯之包括一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、公訴人上訴意旨略以：被告另於96年2月28日晚間8時許、96年3月15日採尿前3日內某時，在其上開住處，又有施用海洛因之犯行；另於96年3月15日採尿前4日內某時，在不詳地點，又有施用甲基安非他命1次之犯行，與上開起訴犯行，分別具有集合犯之實質上一罪關係，為上開起訴效力所及，原審未及併予審理云云。惟按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年度第9次刑事庭會議著有決議。從而，在刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，公訴人所指被告此部分犯行，即非起訴效力所及，其上訴並無理由。
五、原審對於被告論罪科刑，固非無見，但原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽。公訴人即上訴人以上開事由上訴雖無理由，如上所述，但原審判決既有上開未及適用法律之處，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，復另因施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定後，再度犯本案之施用第一、二級毒品罪，顯見其未能徹底戒絕毒品，及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯罪之動機、方法、手段，暨犯後到庭坦承犯行、態度良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，及各依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，及定其應執行之刑。
六、扣案之第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋16只及膠囊1粒，依上揭法務部調查局之鑑定書分別記載有「空包裝總重4.66公克」、「空包裝重0.09公克」，另扣案之供前開第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋1只，顯均係可與上開毒品分離之物，而其主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用第一、二級毒品，均係分別供被告施用第一級、第二級毒品犯罪所用之物，另扣案之塑膠鏟管3支，係供施用第一級毒品及第二級毒品所用，扣案之玻璃吸食器2支，係供施用第二級毒品所用，且均屬被告所有，業據被告供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定於上揭之罪項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364四條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年10月30日