裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第237號刑事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第237號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服中華民國95年4月28日本院95年度壢簡字第41號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第20861號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理結果認：原審對被告甲○○論罪科刑之判決，認定事實部分並無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決（如附件）所載之事實、證據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：被告⑴於民國94年11月21日，在桃園縣八德市○○路○段○○○號丙○○經營之「全迎彩券行」竊取刮刮樂彩券332張；⑵於94年11月底某日，在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號丁○○經營（己○○擔任員工）之「億籮筐投注站」竊取刮刮樂彩券100張；⑶於94年12月中旬某日，在桃園縣八德市○○路○○號乙○○經營之「元山樂透彩投注站」竊取刮刮樂彩券共80張；⑷於94年12月28日，在桃園縣中壢市○○街口，竊取戊○○使用車號000-000號輕機車1輛及該車之鑰匙1支；⑸於94年12月底某日，在桃園縣中壢市○○路○○○號庚○○經營之「興券彩券行」竊取刮刮樂彩券20張；均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，此等竊盜行為與原審判決所論處之竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，難謂允當，故請撤銷原判決，另為適當判決等語。
三、按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從新」之比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已於94年1月7日修正刪除，並於94年2月
2日公布，95年7月1日施行，而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用。本件被告於修正施行前所犯歷次竊盜犯行，若確如上訴意旨所指係出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2分之1，其最重法定刑為有期徒刑7年6月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個竊盜罪，其刑度經數罪併罰之結果，最重法定刑顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2分之1為重，經依修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法結果，自應適用有利於被告之修正施行前刑法第56條規定論以一罪；然為此新舊法比較之前提，係被告各該竊盜犯行確實具有連續犯之關係，否則，倘若被告歷次所為，並非出於概括犯意反覆為之，不具連續犯之裁判上一罪關係，自無比較新舊法而適用修正前之刑法第56條之必要，合先敘明。
四、上訴人上開上訴意旨所述被告另涉犯該等之竊盜犯行，固非無據，然查：
㈠按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均
在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年台上字第6296號判例可供參照；又按行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據，茍各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地（最高法院94年度台上字第560號判決意旨參照）。
㈡被告就原審及上訴意旨所指歷次竊盜犯行之時間、地點暨竊
得之物等節均自白無誤，並於本院準備及審理程序中供稱：在特易購賣場竊取香菸是因為自己要抽菸；到彩券行偷刮刮樂彩券是因為在外跟友人 曾士彥 及其女兒同住，見其等生活有困難缺錢用，所以才幫其等想辦法解決困難，於是就去偷彩券，是在94年11月21日上午才另行起意決定要開始偷彩券，偷到後會刮刮看有無中獎，不是為了轉賣；在路邊偷機車則是因為打完電動回家途中，看到該機車停在路邊，鑰匙插在鑰匙孔上，所以就偷騎回去供己代步等語明確（見本院簡上卷第29、40頁筆錄）；核與被告另於警、偵訊中供稱：身上香菸快抽完了，所以在特易購賣場偷香菸，要拿來自己抽（見臺灣桃園地方法院檢察署--下同--94年度偵字第20861號卷第12、28頁筆錄）；竊得之彩券刮中了就拿到其他彩券行兌領花用，未刮中則丟棄（見95年度偵字第7733號卷第55頁、95年度偵字第9192號第5頁筆錄）；機車則是經過時看車主鑰匙沒有拔，所以就直接騎走（見95年度偵字第1307號卷第106頁筆錄）等節相符；再參酌證人戊○○於警詢中證稱：之所以機車會失竊是因為當時急著上班，可能將機車鑰匙插在車上等情（見95年度偵字第1307號卷第43頁筆錄）與被告上開供詞相符，是被告上開關於其主觀犯意所由產生之供詞核屬實情無訛。
㈢觀諸被告所述主觀犯意，竊取賣場香菸、彩券行彩券及路邊
停放之機車等竊盜犯行，均係彼此無直接關連、純粹偶然間興起竊盜犯意之行為，雖該等犯行自94年11月20日起至同年12月底止，時間緊接，且均係徒手竊取各該之物，犯罪手法有所類似，然因為菸抽完了而偷香菸、因為缺錢花用而竊取刮刮樂彩券暨因為路邊機車鑰匙沒拔而竊取機車代步，該等行為竊得之物、行竊之場所、下手行竊之時機等客觀上之竊盜情節均顯然有異，更無經驗上、論理上之必然關係，綜合上開主觀犯意及客觀情況以觀，再參諸前揭判例及判決意旨，實難謂被告多次竊盜犯行係自始均在一個預定犯罪計劃以內而出於主觀上始終同一犯意所為，應係被告在大賣場竊得香菸後，另行起意行竊上述彩券行之彩券數次，中間又另行起意竊取機車供己代步無誤，故雖原審所論處被告竊取香菸之犯行，與上訴人上訴意旨所指竊取彩券及機車之犯行，確係時間緊接，且觸犯同一罪名，但仍非出於同一概括之竊盜犯意反覆為之，並無連續犯之裁判上一罪關係，上訴人執此理由上訴，自非可採。
五、法律適用暨撤銷改判：㈠按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後
法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。
㈡查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、累犯、易科罰金之折算標準之規定，均有修正：
1.罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。
另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3倍。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
2.累犯部分：刑法第47條之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」此涉及刑之加重之科刑規範變更，亦屬法律變更。
3.易科罰金之折算標準部分：刑法第41條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年
7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。
㈢核被告所為，係犯形法第320條第1項之竊盜罪。被告行為
後，該罪罰金刑之最低度業已提高至新臺幣1,000元，較行為時之新臺幣30元不利；又查被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度壢簡字第1656號判決，判處有期徒刑5月確定，並於94年2月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，茲於5年內（即94年11月20日）再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為時法並無較為不利；另易科罰金之折算標準，亦係行為時之銀元300元即新臺幣900元折算1日為有利，故經綜合比較前述新、舊法變更結果，應依修正後刑法第2條第
1項前段規定，適用行為時之法律。㈣原審以被告所犯竊盜罪事證明確，適用刑法第320條第1項
、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，予以論科，原非無見。然本件裁判時，法律已有上開變更，原審未及審酌，容有未洽，上訴人上訴雖無理由業已如前所述，惟原判決既有上開不當，自應予以撤銷改判。爰審酌被告僅因缺錢買菸即在賣場竊取他人香菸，蔑視他人財產權，且屢有竊盜前科而仍不知悔改，然犯後坦承犯行，態度尚可，所竊之物價值極低，且已由被害人領回，犯罪所生之危害不大，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第320條第1項，修正前刑法第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官張明儀法官吳勇毅本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳夏施中華民國95年7月19日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。