裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1381號刑事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第1381號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民
政事務所）現羈押於臺灣桃園看守所選任辯護人 何威儀 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8556號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案菜刀壹把，沒收之。
事實
一、甲○○前曾因犯竊盜案件，於民國九十年十一月九日，經本院判處有期徒刑七月確定，於九十一年四月一日執行徒刑完畢。緣甲○○與丙○○熟識多年，丙○○因居無定所，甲○○租借其位於桃園縣桃園市○○路○○○○號旁工寮之部分空予丙○○，二人共同居住在其內，甲○○因長期酗酒，導致精神狀況受影響，並常有自言自語之情，甲○○、丙○○二人於九十四年五月七日前約一星期，曾經發生口角，甲○○要求丙○○搬走，丙○○不從，甲○○因而心生不滿，九十四年五月七日凌晨三時許，甲○○自外飲酒歸來，藉著酒意，惟未至精神耗弱之情，見丙○○罩著蚊帳熟睡，竟基於殺人之犯意，手持其所有之菜刀一把，高喊丙○○之姓名，於丙○○驚醒之際，甲○○以菜刀向蚊帳內之丙○○揮砍十數刀，因間隔蚊帳，除力道減弱外，並經丙○○奮力以手阻擋，惟丙○○仍遭甲○○砍及頭部兩刀，致丙○○頭部受有長四公分、七公分兩處裂傷之傷害，並流出鮮血。甲○○見丙○○頭部流血，自認鑄下大錯，基於己意中止，而未繼續砍殺丙○○，經丙○○勸誘甲○○，並要求甲○○將之送醫，甲○○遂將之上述菜刀丟棄於一旁之垃圾堆，並扶丙○○至附近便利商店，要求店員報警及呼叫救護車，並與丙○○一同搭救護車至醫院，丙○○始倖免於難。經司法警察乙○○至醫院詢問事發情形時，甲○○向之坦承係其持刀砍殺丙○○，始查覺上情，並經警查扣上述菜刀一把。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人審判外之書面陳述㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告及選任辯護人對於公訴檢察官所提出被告以外之人即被害人丙○○於審判外之書面陳述筆錄，及其他如診斷證明書等文書證據，均不爭執證據能力，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之書面陳述均具證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。有疑問者，本條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託台大醫院為鑑定機關，台大醫院自僅能委由院內具特定專業知識之醫師擔任鑑定任務，此時鑑定人仍為「台大醫院之該特定醫師」，而非「台大醫院」該機關，解釋上該醫師當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於某機關、團體，即因而免除具結之義務（同見解參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
２不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規
定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由之謬誤。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈢查本院依據辯護人之聲請，鑑定被告於本案行為時之精神狀
態，經本院選任行政院衛生署桃園療養院為鑑定機關，該院專業醫師於審判外製作精神鑑定報告書一件附卷。當事人及辯護人對於該鑑定報告之證據能力均不爭執，而同意具證據能力，是本不具證據能力之鑑定書，依據上述刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之「同意性」規定，仍具證據能力。
二、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告及指定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告對於前述持菜刀砍傷被害人丙○○之經過，致被害人受有頭部長四公分、七公分兩處裂傷之傷害結果，固不否認，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱（略以）：因之前幾日與丙○○有爭吵，持刀係想比劃嚇丙○○云云。惟查被告所辯經核與其準備程序及偵查中均坦承當日係欲殺害丙○○之自白，顯有不符。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：被告係基於傷害之犯意而為傷害行為等語。經查：
㈠本件被害人丙○○因遭被告砍傷，受有頭部分別長四公分、
七公分之兩處裂傷傷害等情，業據證人即被害人丙○○於本院審判期日證述明確，經核與證人警詢、偵查訊問筆錄相符，被告對此亦坦承在卷，復有桃園敏盛綜合醫院病歷一件，及記載扣案菜刀一把之扣押物品清單，均於被告同意下，經提示被告所不爭執在卷。
㈡被告矢口否認有殺人之犯意，已與其先前坦承殺人之陳述有
所不符。且訊據證人即被害人丙○○到庭結證稱（略以）：九十四年五月七日半夜時，被告拿菜刀衝進來，並喊我的名字，拿刀砍我，我把他擋開，還是被他砍了二刀。因為他衝進來有叫我的名字，還沒有砍時，我就醒了。被告砍了我十幾次，都被我擋掉了，因為有隔著蚊帳砍，後來兩刀就被砍到了。醫生說傷口淺淺的，沒有很深，如果很深就一定死了，沒有傷及頭蓋骨。最後兩刀我聽到「扣、扣」的聲音，他就停下了，如果我沒有抵擋，被他砍十幾刀，一定會被砍死，之後砍中我兩刀，沒有繼續攻擊，我想他大概累了，停下後，他又跟我講一些歇斯底理的話，我請他將菜刀丟掉，我不會跟警察講，後來我抓住他的手及菜刀，與他共同將菜刀丟到身旁垃圾堆。被告告看到我流血，就扶著我到「來爾富」超商，請店長幫忙叫救護車，他一路送我去醫院。因為之前約一星期，與他講話不投機所以吵架，也有打架，他要我離開，我不願意，才會被他砍，傷勢約二十天後已復原，沒有後遺症，我沒有健保卡，所以未再至到敏盛醫院回診，祇有自己買優碘擦，並自己拆線。我覺得被告的精神狀態很不穩定，例如他每天都在講話，在跟神明溝通，我都沒有問他，他不會控制自己的情緒。我是去與被告借住，白天我與他一起做資源回收，我們住在一起有半年，之前就已經認識了，我有給他房租錢等語（參見本院九十五年六月十九日審判筆錄）。核與證人丙○○之警詢、偵查訊問筆錄均大致相符，並互核與被告警詢及偵查訊問筆錄相符。被告先前之陳述顯較為可信。是足認被告出於一時氣憤，持菜刀向被害人頭部部位猛砍。又因為被害人與被告之間隔著蚊帳，因而力道被削減，被害人因而得以手阻擋，惟雖被害人奮力抵擋，仍於頭部受有如前之傷害，並經醫生施以縫合之手術，另輔以證人即被害人所證稱砍殺之過程，足證被告揮刀力道之猛，被害人當時如未奮力於蚊帳內阻擋，必將遭受更嚴重之傷勢㈢按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺
人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又按正因為積極之直接故意甚難證明及判斷，我刑法另明文承認所謂「不確定故意」或「間接故意」之型態，而於刑法第十三條第二項明定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。換言之，直接故意或間接故意，均屬故意之型態，毋寧謂，行為人足以預見犯罪結果之發生，而竟漠視該結果之發生，並容任其實現，此等所謂「間接故意」，方係故意之主要類型。查被告與被害人並非無恩怨，被告不否認於案發前約一星期，二人有口角爭執，因而對之心生不滿，業如前述。再查扣案菜刀依相遍顯示鋒利，並有重量，有相片一幀附偵查卷足證。又查被害人所受身體傷害，均係集中於頭部，而無期他部位，顯見被告係集中攻擊被害人之頭部，對於此人體重要之部位攻擊，可能造成之死亡結果，漠不關心，又係以鋒利之菜刀攻擊頭部要害位置擊，其可能造成大量出血而引發死亡之結果，乃一般正常智識之人均能認識及足預見之結果，被告雖教育程度不高，且自承當日飲酒，並辯稱平日有精神疾病云云。惟經本院選任行政院署立桃園醫院實施鑑定結果，認被告診斷上雖符合酒精依賴，並曾有在療養院住院之紀錄，然仍無法符合精神並相關之診斷，認定行為時之精神狀態，未達精神耗弱程度。有該院九十五年五月八日桃療醫字第０９５０００２４７６號函及該函所附精神鑑定報告書各一件在卷足證。足認被告在身心智慮均尚健全之情下，對上述可能發生之死亡結果，當無不解之理。
㈣又按所謂中止未遂，於既了未遂之情形，需行為人以自己之
之積極行動，有效防止犯罪結果之發生為要件，雖不以行為人以親身行為而有效阻止為必要，即使結果之防止有第三人行為之參與，亦無礙中止未遂之成立。依證人即被害人所述，被告見砍及被害人兩刀後，即自動停手，並且經被害人勸誘後，共同將被告手中之菜刀丟棄一旁，而親送被害人就醫等語。足證本案係被告自行除於己意而停手，不論被告係如被害人所臆測的累了，或被告自認鑄下大錯悔悟而停手，均係被告之動機，不影響確係被告出於己意而中止未遂，且依被告後續自行送被害人就醫及向警自首（詳如後述）觀之，被告當係自認鑄下大錯，除於悔悟而停手，應堪認定。是本件符合中止未遂之減免刑罰之事由。
㈤綜上所述，被告對於被害人可能因其以菜刀攻擊頭部發生死
亡之結果，當有預見，且並未採取任何防果措施，其主觀上至少存有縱被害人死亡，亦在所不惜之容任其發生之殺人犯意。是被告辯稱僅係夏唬被害人云云，及辯護人為被告辯稱係基於傷害之犯意而為傷害行為等語，已無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
㈥末查對於被告是否符合自首減刑之認定，經訊據證人即當日
承辦警察桃園分局乙○○警員結證稱（略以）：九十四年五月七日，我值備勤，該處「來爾富」超商屬埔子派出所，惟被告居住之工寮屬同安派出所，有人撥打一一九報案，依規定埔子派出所巡邏人員到場了解，認為是同安派出所轄區，因而通知我們直接到敏盛醫院急診室。我不知道誰報案，但被告與被害人兩人都說他們有報案。到達敏盛醫院時，我不知道犯罪人是誰，因為埔子派出所告訴我，全部的人都去醫院，並沒有告訴我是誰犯何罪，我到醫院時，被害人正在照Ｘ光，被告人在站在急診室全身都是血，我看到被告全身有血，手在發抖，表情驚恐，我問他，他承認是加害人等語。是本案既係被告陪同被害人至醫院急診，且在司法警察未查覺被害人為因何受商流血，以及有無加害人之時，經警詢問被告，被告即坦承為加害者，並製作警詢筆錄，自白犯罪，其有接受裁判之意，符合自首之規定，應堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪。按被告行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。查被告符合中止未遂及自首之要件，業如前述，而被告行為後，刑法第二十七條關於中止未遂減免其刑，以及同法第六十二條關於自首減刑之規定，均於九十五年一月七日修正，並於同年七月一日施行生效。其中刑法第二十七條除第二項增訂正犯或共犯中之一人或數人有中止未遂行為，他正犯或共犯是否同有適用之規定，與本案無關外，於同條第一項前段，仍維持與修正前第一項相同「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑」之規定，而於後段另增訂「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」之修正前條文依文義解釋及司法實務向來見解，無法涵括之要件，而顯有利於行為人。惟查本案被告之中止未遂事由非屬該條第一項後段之增訂範圍，而仍屬前段之事由，相較之下，本無孰輕孰重問題，自不生新舊法比較之問題，仍應適用修正前刑法第二十七條之規定，減輕其刑。又因本條項中止未遂，有免除其刑之規定，而依刑法第六十六條之規定，得減至三分之二。至刑法第六十二條關於自首減刑之法律效果規定，修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」之規定，換言之，自修正前之「必減」其刑，修正為「得減」其刑，此項修正影響行為人之刑罰法律效果，亦屬新修正刑法第二條第一項之法律變更，自應為新舊法之比較，比較結果，當以修正施行前之舊法規定「必減」其刑，較有利於被告，自應適用修正施行前之刑法第六十二條規定，減輕其刑。又查被告前曾因犯竊盜案件，於民國九十年十一月九日，經本院判處有期徒刑七月確定，於九十一年四月一日執行徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足查。被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依九十五年一月七日修正前之刑法第四十七條，或修正後，於同年七月一日施行生效之刑法第四十七條第一項規定，均符累犯加重其刑之要件，相較下並無有利或不利情形，自不生新舊法比較之問題，逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。並先加後減之。爰審酌被告智識程度不高，與被害人同屬生活困苦之人，二人均賴所謂資源回收維生之生活情況；及被告僅因與被害人發生口角一時氣憤，要求被害人搬離未果之無足輕重原因，竟不惜持菜刀砍殺被害人頭部重要部位之犯罪動機、手段；幸被告能及時悔悟而中止其犯行，被害人亦因而未受到重大身體傷害等犯罪所生危害結果；至辯論終結，被告固因經濟窘迫而仍未與被害人達成民事上和解，惟未為任何賠償確係事實；以及犯罪後雖偵查及準備程序中均坦承犯行，惟審判期日否認犯行之犯後態度等一切情狀，審酌檢察官所請求之四年有期徒刑，尚嫌過重，從輕量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告犯本罪時所持且扣案菜刀一把，屬被告所有之物，且供犯本罪所用之物，業據被告自承在卷，爰併宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、修正前刑法第二十七條、修正前刑法第四十七條、修正前第六十二條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官陳永來法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國95年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。