裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第949號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第949號上訴人即被告乙○○
丙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服台灣士林地方法院九十八年度易字第三０一號，中華民國九十九年三月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經本院於民國八十四年六月三十日，以八十四年度上訴字第一三八三號判決應執行有期徒刑九年確定，八十四年十一月七日發監執行，於八十九年一月四日因縮短刑期假釋出監，於假釋付保護管束期間未屆滿前，因違反保安處分執行法且情節重大，原執行機關陳請法務部函准辦理撤銷假釋，九十年二月十六日再入監執行前案殘刑（三年一月十三日），俟於九十三年二月二十三日縮刑期滿。惟乙○○於八十九年間，又因加重竊盜案件，經本院以九十年度上易字第三七三六號判決有期徒刑二年六月並刑前強制工作三年確定，於九十三年二月二十三日接續進入泰源技訓所，先執行刑前強制工作後，經臺灣基隆地方法院以九十四年度聲字第一一八九號裁定免除刑前強制工作而繼續執行有期徒刑二年六月，於九十五年二月十四日入臺東泰源分監，再經本院以九十六年度聲字第二０八五號裁定假釋付保護管束，於九十六年十月五日縮短刑期假釋出監，九十七年五月十九日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知其並無患有口腔癌疾病，竟與丙○○共同基於意圖為丙○○不法所有之犯意聯絡，於九十六年十二月十九日前往臺北市○○區○○路○○○號甲○○住處，由丙○○向甲○○佯以借貸而詐稱：乙○○患有口腔癌疾病，將來可以向保險公司領取保險理賠，足以清償借款云云，經甲○○當場向乙○○確認，乙○○則在旁附和訛稱：確實患有口腔癌疾病云云，使甲○○因而陷於錯誤而誤信為真，二人共同向甲○○詐得新臺幣（下同）七十萬元。
二、乙○○另基於為自己不法所有之意圖，於九十七年六月一日凌晨三時許之夜間，從台北市○○區○○路○○○號一樓甲○○、丁○○夫妻住處外，以徒手方式開啟廁所氣窗後翻越進入其內，竊取甲○○所有置於屋內之江南子真跡字畫三捲、仿 徐悲鴻 等人之古畫十餘捲、現金三千餘元、金融卡二張及丁○○所有之帝駝牌手錶一只及華碩牌筆記型電腦一台等物，得手後將手錶贈送予不知情之不明人士，另於同年七月十七日，將竊得之筆記型電腦歸還丁○○。
三、案經甲○○、丁○○告訴及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固均坦承於九十六年十二月十九日共同前往臺北市○○區○○路○○○號住處，由被告丙○○持被告乙○○當場書立之借據一紙向告訴人甲○○借款，而甲○○於上址交付現金七十萬元予被告丙○○等情，惟被告二人均矢口否認有何詐欺情事，被告乙○○辯稱：我不是去跟甲○○借錢，我是去背書，當時我在丙○○公司上班，我不知道替人背書、簽本票有何嚴重性，我不知道這樣算是詐欺，若有詐欺，我也沒有分到錢，錢如何轉的我不知道，我只有替丙○○背書而已。至於伊於九十六年十二月十九日書立之借據上記載金額為八十五萬元，其中七十萬元是甲○○在當日交予丙○○的現金，另外十五萬元則是利息云云（詳本院卷第八一頁反面、六二頁）。被告丙○○則辯稱：以保險的事情去詐騙告訴人是不合理的，我是事後才知道是乙○○謊稱的，我還告訴甲○○，甲○○還叫我不要告乙○○給他們去發展，七十萬元是我開票給他， 楊永德 要從甲○○身上得到什麼好處，我不知道，我就是開公司借貸、繳利息，我沒有詐欺的行為云云（詳本院卷第八二頁反面）。經查：
㈠關於被告乙○○雖於九十六年十一月十四日以自己為被保險
人向全球人壽保險股份有限公司投保人壽保險，惟被告乙○○實際並未患有口腔癌疾病，或是因口腔癌獲得保險公司理賠之記錄，且上開保險嗣因九十七年十一月十四日之續期保險費未獲繳納，已於九十八年一月二十日停效等情，為被告二人所不爭執，並有全球人壽保險股份有限公司九十八年八月十八日（九八）全球壽（客）字第０八一八０一號函在卷可佐（見原審卷第六六至六九頁）。
㈡有關被告丙○○與乙○○係以何種方式行騙而取得告訴人甲
○○所交付七十萬元之事實，業據證人即告訴人甲○○於原審結證：丙○○騙伊說乙○○因為有口腔癌，可以拿到四千萬元，錢可以很快還給伊，所以伊的錢就被騙走了等語（詳原審卷第二三三頁），核與證人即被告二人之友人楊永德於原審證述：丙○○向伊說要向甲○○借錢，借錢借不到，乙○○向丙○○提議說他有保險。…之後丙○○向甲○○佯稱乙○○有欠她錢，叫乙○○簽下該紙切結書，表示待癌症保險理賠金下來，可以還錢給甲○○等語相符（詳原審卷第一
九三、一九四頁），並有被告乙○○於同日即九十六年十二月十九日書立之借據一紙附卷可參（見他字第三二０九號卷第一二頁）。參酌被告丙○○自承在九十六年十二月十九日之前已有多筆向甲○○之借款尚未清償等情（詳原審卷第一九九頁），則衡諸一般常情，告訴人甲○○如未獲得進一步之保障下，焉有於九十六年十二月十九日再借錢給被告丙○○之可能。況且被告乙○○既自承出獄後，因被告丙○○之同意而到被告丙○○開設之釣蝦場上班，純粹想幫忙被告丙○○向甲○○借錢等語（詳原審卷第一一四、一九八、一九九頁），則被告乙○○在知悉被告丙○○向甲○○借錢而借不到之情況下，所提議保險理賠做擔保之事，焉有向被告丙○○謊稱罹患口腔癌疾病之動機或可能，因此被告丙○○辯稱事前不知道被告乙○○虛構罹患口腔癌一事，而是在向甲○○借得七十萬元後才發現不實云云，與一般常情不符，自不足採信，準此堪認被告丙○○向甲○○借錢未果後，確實與被告乙○○共同謀議，以向甲○○佯稱「乙○○患有口腔癌疾病，將來可以向保險公司領取保險理賠，足以清償借款」之欺罔行為，遂行詐騙甲○○並取得款項之犯意聯絡。
㈢按投保人壽保險，並不足表示可以領取癌症險之理賠，亦即
僅有投保之事實，難據此作為任何借款清償之擔保，被告二人均難諉為不知。因此，當被告丙○○於九十六年十二月十九日向甲○○詐稱乙○○患有口腔癌疾病時，甲○○當場轉向乙○○求證時，自不可能僅詢問被告乙○○有無投保一事，而未詢問被告乙○○是否罹患口腔癌及可獲得理賠之金額若干，來作為是否繼續借錢給被告丙○○之參考。亦即被告乙○○在面對甲○○之詢問時，基於與被告丙○○詐騙甲○○以取得款項之犯意聯絡，必定有在旁配合被告丙○○之需要，進而附和被告丙○○之上開說詞，表示其確實患有口腔癌疾病等語，致使甲○○因而陷於錯誤，而交付現金七十萬元予被告丙○○。是被告乙○○辯稱甲○○僅有詢問伊關於保險之事，伊並未向甲○○表示伊患有口腔癌疾病云云，應係事後飾卸之詞，亦不足採信。是堪認被告二人就上開施用之詐術，有行為分擔，以致告訴人甲○○陷於錯誤而交付財物。至於被告乙○○另辯稱並未拿到甲○○交付之任何款項，應不構成詐欺云云。按被告乙○○自承係為被告丙○○可以順利向甲○○獲取上開款項而為上開行為，則被告乙○○所為即是基於為被告丙○○不法所有之意圖，與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，縱令被告乙○○事後未取得任何款項，亦無礙詐欺罪之成立。
㈣據上，足見被告二人確有共同基於意圖為被告丙○○不法所
有之詐欺犯行。至被告丙○○於本院審理時，請求傳喚九十七年初松山分局至被告丙○○台北市○○路住處之警員、其住處之總幹事、台灣房屋店長 王群策 及調查九十六年十一月四日至九十七年十一月四日是誰幫被告乙○○繳納全球人壽保險單之保費云云（見本院卷第四五、四六頁）；被告乙○○請求傳喚 鄭錫豐 ，證明是否楊永德利用 伊去 作人頭云云（見本院卷第八一頁），均與被告二人是否施用詐術，以致告訴人甲○○陷於錯誤而交付財物乙情無涉，且上揭被告二人請求傳喚之證人，亦非被告二人向告訴人甲○○借錢時在場見證之人（見他字第三二０九號卷第一二頁），是本院認無傳喚或調查之必要，附此敘明。
㈤本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定，自應依法論科。
二、另被告乙○○對於上開時、地，竊得如事實欄二所示之財物，已於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（詳偵字第二七五九號卷第一六頁，他字第二０四三號卷第五四、五五頁，原審卷第一一四、一一六頁，本院卷第六０頁反面），核與告訴人甲○○、丁○○於偵查中之指訴（詳他字第二０四三號卷第五一頁）相符，並有失竊之筆記型電腦照片四幀在卷可稽（見他字第二０四三號卷第三三至三五頁），堪認被告乙○○上開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。本件事證明確，被告乙○○此部分犯行亦堪認定，亦應依法論科。
三、按刑法上所謂夜間，為日出前日沒後（最高法院二十九年滬上字第六十三號判例參照）。又刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（參最高法院五十五年台上字第五四七號判例要旨）。被告乙○○徒手開啟及翻越之氣窗，係供通風，並非供人爬進爬出之用，且依社會通常觀念足認為防盜之設備，被告乙○○徒手開啟氣窗後翻越進入行竊，自係踰越安全設備竊盜。
四、核被告二人所為事實欄一之行為，係犯刑法三百三十九條第一項詐欺取財既遂罪；被告乙○○所為事實欄二之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之逾越安全設備夜間侵入住宅竊盜罪。被告二人所為事實欄一之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再公訴意旨原記載被告二人詐欺之金額達七百八十五萬元，嗣經檢察官於原審當庭縮減詐欺之金額為八十五萬元（見原審卷第二六二頁），惟除事實欄一所載交付之七十萬元外，並無任何證據證明甲○○當日另有交付超過七十萬元之金額，因此，檢察官所指被告二人詐欺所得超過七十萬元之部分，應係誤載，併予敘明。又被告乙○○前有事實欄一所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第二九至三三頁），其於五年內故意再犯事實欄二所示之罪，為累犯，就該部分，自應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
五、原審經詳細調查，以被告二人罪證明確，適用上揭規定，並就被告二人共同詐欺部分，審酌被告二人之素行，僅因缺錢即共同圖謀詐財，利用告訴人之信任而施以詐術，所造成告訴人之危害，以及犯罪所得之金額不少，被告二人於犯罪後仍狡言卸責，毫無悔意等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並就被告丙○○量處之刑，諭知易科罰金之折算標準；就被告乙○○加重竊盜部分，審酌被告乙○○有多次竊盜之前科，年壯力強，不思正途取得財物，隨意侵入告訴人之住處行竊，所竊得財物之價值，以及其犯罪手段對於居住安全之危害不輕，且尚未賠償告訴人所受之損害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並與上揭共同詐欺部分所量處之刑，定應執行有期徒刑一年十月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告二人以否認事實欄一所載之犯行為由上訴，被告乙○○並以原審就加重竊盜部分量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國99年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。