裁判字號：最高行政法院87年判字第2807號判決
裁判日期：民國87年12月31日
裁判案由：醫師法
行政法院判決八十七年度判字第二八○七號
原告甲○○訴訟代理人 羅明通 律師被告臺北市政府衛生局右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十六年十二月二日衛署訴字第八六○六六四三一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告以其為華僑曾在香港地區執行中醫師業務長達五年以上卓著聲望為由，於民國（下同）七十五年間來台，依當時有效之中醫師檢覈辦法（五十一年三月二十三日考試院會同行政院發布施行）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發七十五年六月十四日台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發七十五年十月十三日僑中字第三四一號「中醫師證書」，並加入台北市中醫師公會，取得該會七十六年六月二十七日院北市中醫（八）總證字第壹陸陸號「台北市中醫師公會會員證書」。嗣考試院會同行政院於七十七年八月二十二日另頒新檢覈辦法；原告於八十五年四月二十九日，檢附前揭證書及台北市中醫師公會出具之證明書，向被告申請在台北市○○路○○○號一樓，以妙銓中醫診所辦理開業，執行針灸內科業務。經被告以八十五年四月三十日北市中衛三字第二三六四號函復：「．．．依醫師法規定，持『僑中』字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得在國內執業，應領有『台中』字中醫師證書者，始得為之。」原告不服，提起訴願，案經台北市政府八十五年十二月二十四日府訴字第八五○九三○四九號訴願決定，略以「法律不溯及既往」及「信賴保護原則」等理由，決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經被告向行政院衛生署請示後，以八十六年三月十七日北市衛三字第八六二一三五三八○○號函復原告略以：「有關台端擬向本局請領開執業執照一案，依現行規定，於台端取得『台中』字中醫師證書前，恕難同意辦理．．．」原告猶表不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、依行政法規不溯及既往原則，原告係七十五年參加檢覈，自應適用民國五十一年頒布之舊「中醫師檢覈辦法」。關於行政法規不溯既往原則，有大法官會議釋字第二八七號解釋：再者，行政法院亦多次明示此一原則，如行政法院四十九年判字第一○八號判例，六十一年判字第一○八號判例。此外行政法院判例揭示「實體從舊、程序從新」之適用法規原則，如行政法院七十一年判字第五五六號判例。二、按舊中醫師檢覈辦法第八條規定「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試但以第二條第三款之資格應檢覈者，一律予以面試。華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試。」而至七十七年新辦法第十條規定：「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試。」此項修法之改變，由「面試」改為「筆試」，可知立法者亦認為「面試」不等同於「筆試」。再者，舊辦法第八條第一項「．．．得舉行面試或實地考試」實地考試顯係指筆試，更足證面試並非筆試，否則將面試與實地考試並列豈非贅文。又衛生署六十六年七月四日衛署醫字第一五四三二三函釋「六十六年以後持僑中字返國中醫師一律先行面試後方准發照執業．．．」亦可證中醫師檢覈辦法第八條第二項之「補試」為「補行面試」。三、原處分及原決定違反平等原則，即構成違法。一般而言，從平等原則可導出禁止恣意原則與行政自我拘束原則。查依舊中醫師檢覈辦法規定，領有僑中字中醫師證書，經地方主管機關核發執業執照，核准開設診所者所在多有，例如 陳天順 中醫師。四、依「信賴保護原則」，授益之行政處分不得恣意撤銷，法規原則上亦不得溯及既往適用。舊法時代既未規定應予「筆試」，原告自無庸補行筆試，再者，原告業已合法取得中醫師證書，並加入公會，表示原告已取得執業資格，原處分駁回顯不合法。五、依外國人及華僑醫師執業管理辦法第二條規定，原告自得在國內執業：查外國人及華僑醫師執業管理辦法第二條規定：「外國人或華僑領有中華民國醫師證書者，得在中華民國充任醫師，執行醫療業務。」是凡華僑經檢覈通過，領有中華民國醫師證書者，即有資格在國內執業，主管機關即應核發執業執照，而不得以任何理由拒不發給執業執照，其理至明。六、民國五十一年公布之中醫師檢覈辦法第八條係規定：「中醫師檢覈除審查證件外得舉行面試或實地考試但以第二條第三項之資格應檢覈者一律予以面試」第二項規定：「華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者回國執業時應行補試」，其中並無「面試（指筆試考試）」字樣，原處分、訴願、再訴願決定機關竟擅自於引用條文時，加上此等法條所無之文字，除顯屬違法外，更足證其有混淆鈞院視聽，以獲得對其有利判決之意圖。六、中醫師檢覈辦法增訂醫師法所無之限制，明顯違反法律保留原則，再訴願決定依據此違法之法令為決定，顯屬無據。（一）按法律概括授權行政機關訂定行政命令，應以細節性或技術性之事項為限，此經司法院大法官會議第三六七、三九○、四○二號會議議決在案。今醫師法第一條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者得充醫師。」第二條規定前條考試得以檢覈行之，第三條第二項則規定：「前項檢覈辦法由考試院會同行政院定之。」此醫師法第三條第二項概括授權行政機關制定檢覈辦法，惟依前揭司法院大法官解釋意旨，此項中醫師檢覈辦法自不應規定醫師法所無之實體事項，否則即違反法律保留原則。（二）查醫師法第二條規定通過檢覈與經醫師考試及格相同，均得充醫師，是經檢覈通過，取得中醫師證書者，即得執行醫師業務，洵無庸疑。五十一年中醫師檢覈辦法第十一條規定：「．．．檢覈結果由考選部核定其及格者呈請考試院頒發考試及格證書．．．」，是取得考試及格證書者即係通過中醫師檢覈，依醫師法之規定即有醫師之資格，自得執行醫師業務。已通過檢覈、取得醫師資格之華僑中醫師回國執業時是否應行補試，涉及華僑醫師是否已取得醫師資格，故應為實體要件，依法律保留原則自應由法律規定，不得概括授權予行政機關規定之。（三）本件姑不論原告適用之中醫師檢覈辦法究為民國五十一年公布施行者抑或現行之中醫師檢覈辦法，依法律保留原則，該法均不應就實體事項增訂醫師法所無之限制，揆諸前揭司法院解釋之意旨可知該等命令之發布係屬違法，再訴願理由援引此等違法之命令為據，顯無理由。七、按「被告既依醫師法第三條第一項第三款及第六條之規定通過檢覈並取得醫師資格並領有醫師證書，其執行醫療業務，原非法所不許」，八十六年上易字第七四五七號刑事判決著有明文。職是，更足證明依醫師法經檢覈通過並領有醫師證書者即具中醫師之資格，自得執行醫師之業務，衛生署自不得具任何理由拒絕發給開業執照，否則即與醫師法「得充醫師」之明文規定相違。今原告甲○○已通檢覈，有考試及格證書及中醫師證書可憑，證書上均載明「檢覈及格」、「考試及格」字樣。是原告業已通過檢覈實無庸疑，行政院衛生署卻以行政命令否定原告之中醫師資格，而以七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函謂持僑中字中醫師證書者，未經補行筆試及格者，不得擅自在國內執業，剝奪原告依法得行醫之權利，違反醫師法之明文規定，顯屬無由。再訴願決定據此等違法之函令為駁回原告再訴願之理由，顯無理由。八、根據醫師法之規定，中醫師通過檢覈即得充醫師，衛生署即應發給執業執照，已如前述。至華僑中醫師回國執業是否應予補試，容或有不同意見，惟此係另一問題，行政院衛生署罔顧醫師法之規定，遽以行政命令規定華僑中醫師應取得臺中字中醫師證書始可執業，違反法律保留原則，其函示顯屬違法，再訴願決定執此函釋為由顯無理由。九、綜上所述，本件原告業已依法取得中醫師執照，自得依法執業，是台北市衛生局於八十六年三月十七日以北市衛三字第八六二一三五三八○○號函以駁回原告請求核發執業執照之申請，顯屬於法無據。為此懇請鈞院鑒核，依法撤銷原處分及訴願、再訴願決定，以符法治等語。
被告答辯意旨略謂︰一、行政院衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號略以：前持「僑中」中醫師證書申請開、執業，如仍未依中醫師檢覈辦法第十條規定參加補行筆試及格，未領有「台中」字中醫師證書者，應即撤銷其開、執業執照；其仍擅自開、執業者，以違反醫師法第二十八條規定論處。二、行政院衛生署八十年七月二十三日衛署醫字第八六○九一五號函略以：查「一、准考選部四十四年九月十四日（四四）臺專創字第二六六二號函稱：『⒈關於華僑以醫師法第三條第三款之資格聲請中醫師檢覈旅居海外無法予以面試（指筆試考試），均經查屬實，即予及格，其及格證書字號編列「僑」字。⒉凡持有前項及格證書之華僑回國申請執行中醫師業務時，仍須參加面試及格。』二、上述華僑經考選部面試及格領有中醫師檢覈及格證書人員可持憑及格證書向本部請領中醫師證書，本部發給之證書字號編為僑中字，並自第一號開始」為內政部四十四年十月十七日臺（四四）內衛字第七六一三二號函所規定。又依五十一年訂定之原「中醫師檢覈辦法」第八條亦予明定：「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試，但以第二條第三款之資格（即指前述所指醫師法第三條第三款規定之資格）應檢覈者，一律予以面試（指筆試考試）。華僑聲請中醫師檢覈，依前項規定應予面試者，回國執業時，應行補試。」．．．考選部於七十七年重新訂定之「中醫師檢覈辦法」發布施行後，即不再核發「僑」字及格證書，而對於已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試，並於該辦法第十條予以定明。故持「僑」中字中醫師證書者，應補行筆試及格，始得回國執業之規定，自民國四十四年起至今均無改變。三、行政院衛生署八十六年三月二十日衛署醫字第八六○○五四二八四號函略以：查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定、修正發布之中醫師檢覈辦法均規定：已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師）。故領有本署「僑中」字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業。本案原告於訴願程序中主張五十一年發布之「中醫師檢覈辦法」規定無庸筆試乙節，應非屬實。為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用體原則，在渠等未補行筆試及格、請領本署「台中」字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業、開業。另醫師法第一條：中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。四、惟查「中醫師檢覈辦法」自五十一年公布迄今，均規定：已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。原告既未依規定參加補行筆試及格，未領有「台中」字中醫師證書，不符醫師法第一條之規定，即尚未具合法醫師資格；依醫師法規定暨行政院衛生署頒布之命令，應不得在國內執行醫療業務，本局駁回原告之開、執業申請，依法並無違誤。五、綜上論結，本局所為駁回原告開、執業申請之處分，揆諸首揭法條規定並無不合，原告之訴為無理由，敬請貴院明鑒，並判決駁回原告之訴，以維持法制等語。
理由按「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」「具有左列資格之一者，得應中醫師檢覈．．．華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上，卓著聲望者。前項檢覈辦法，由考試院會同行政院定之。」「已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試。」為醫師法第一條、第三條第一項第三款、第二項及中醫師檢覈辦法第十條所明定。本件原告以其為華僑曾在香港地區執行中醫師業務長達五年以上卓著聲望為由，於民國七十五年間來台，依當時有效之中醫師檢覈辦法（五十一年三月二十三日考試院會同行政院發布施行）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發七十五年六月十四日台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發七十五年十月十三日僑中字第三四一號「中醫師證書」，並加入台北市中醫師公會，取得該會七十六年六月二十七日院北市中醫（八）總證字第壹陸陸號「台北市中醫師公會會員證書」。嗣考試院會同行政院於七十七年八月二十二日另頒新檢覈辦法；原告於八十五年四月二十九日，檢附前揭證書及台北市中醫師公會出具之證明書，向被告申請在台北市○○路○○○號一樓，以妙銓中醫診所辦理開業，執行針灸內科業務。經被告以八十五年四月三十日北市中衛三字第二三六四號函復：「．．．依醫師法規定，持『僑中』字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得在國內執業，應領有『台中』字中醫師證書者，始得為之。」原告不服，提起訴願，案經台北市政府八十五年十二月二十四日府訴字第八五○九三○四九號訴願決定，略以「法律不溯及既往」及「信賴保護原則」等理由，決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經被告向行政院衛生署請示，該署以八十六年三月二十日衛署醫字第八六○○五二八四號函復「．．．查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定、修正發布之中醫師檢覈辦法均規定：已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師）。故領有本署『僑中』字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業。本案李先生於訴願程序中主張五十一年發布之『中醫師檢覈辦法』規定無庸筆試乙節，應非屬實。為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用一體原則，在渠等未補行筆試及格、請領本署『台中』字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業、開業。．．．」其間原告復於八十六年三月三日函告台北市政府衛生局，其未准開執業之原處分已遭市府撤銷，被告爰依據行政院衛生署八十六年二月二十二日衛署醫字第八六○○九四九○號函意旨，以八十六年三月十七日北市衛三字第八六二一三五三八○○號函復原告略以：「有關台端擬向本局請領開執業執照一案，依現行規定，於台端取得『台中』字中醫師證書前，恕難同意辦理．．．」，核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。查本件原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，並未立即申請回國執業，且華僑聲請中醫師檢覈，並非必然聲請回國執業，因此本件並無人民申請事件，於申請程序進行中，法令變更之情形，故不發生新、舊法如何適用之問題。且華僑聲請中醫師檢覈，與華僑中醫師聲請回國執業，兩者為並無必然關聯之獨立請求，已如前述，自應個別適用行為人提出請求時之有效法令，乃依法行政原則之當然結果。原告既於八十五年四月二十九日，始第一次向被告提出回國執業之聲請，自應適用八十五年四月二十九日原告提出聲請時有效之法規，並不發生法令溯及既往適用之問題。被告答辯主張，五十一年訂定之「中醫師檢覈辦法」第八條規定之「面試」，即指筆試考試云云，固有商榷餘地，惟依原告八十五年四月二十九日向被告提出回國執業之聲請時有效之「中醫師檢覈辦法」第十條規定，被告因原告未補行筆試及格、取得行政院衛生署頒發之「台中」字中醫師證書前，故否准其在台執業之聲請，其結果於法尚無不合。次查原告於七十五年取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」後，其為華僑中醫師之法律上地位及利益，並未因任何行政處分或法令變更而受影響，自不發生信賴保護問題。而原告以華僑中醫師之資格，在八十五年四月二十九日之前既未曾向被告提出回國執業之聲請，尤未曾取得回國執業之資格，且回國執業，依法並非取得華僑中醫師資格者之當然權利或利益，則原處分依行為時法否准原告在台執業之聲請，難謂對原告之信賴利益，有任何影響。再查原告雖取得考試院頒發之台檢中醫僑字第八七五號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第三四一號「中醫師證書」，惟各該證書之效力如何，仍應視據以核發證書之法令規定而定。本件原告取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，乃中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，此觀當時有效之醫師法第三條、中醫師檢覈辦法第二條第三款及第八條第二項規定自明，且以上法令規定，應為原告所明知。乃原告主張，因其取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，載有「檢覈及格」、「考試及格」字樣，故依醫師法第一條、外國人及華僑醫師執業管理辦法第二條規定，即可在台執業云云，忽視各該證書就在台執業而言，乃依法附條件之證書，在法定條件未成就前自不生得在台執業之證書效力之性質，故不足採。至台灣高等法院八十六年度上易字第七四五七號刑事判決及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第八○二七號不起訴處分書，就醫師法第二十八條第一項前段所規定之犯罪是否成立所為之論斷，與本件原告是否得依法在台執業之情形不同，對本院自無拘束力。末查考試院會同行政院依醫師法第三條第二項授權訂定之現行「中醫師檢覈辦法」第十條規定，僅係就中醫師檢覈之細節性及技術性事項，即華僑聲請中醫師檢覈，如何補試等所為之規定，並未規定醫師法所無之實體事項，尤未對人民之工作權，增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則之可言，與司法院釋字第三六七號、第三九○號、第四○二號解釋意旨，亦無不符。又陳天順原獲准執業登記，嗣後業經撤銷原領執照，故本件不生違反平等原則問題。至原告主張已獲准加入中醫師公會，即應認定原告已領得執業資格乙節，按中醫師公會係屬人民團體，其會員之入會、出會悉依章程規定辦理；加入中醫師公會，固係中醫師執行業務應踐行之程序之一，惟其並非取得中醫師資格之必要條件，縱原告領有其會員證，衛生局於受理執業申請時，仍應就原告中醫師資格另予查明認定，故原告主張領有公會會員證即具中醫師執業資格，顯非有理由。綜上所述，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十二月三十一日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十八年一月五日