裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國110年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決109年度訴字第445號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告顧致宇指定辯護人葉鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵緝字第132號），本院判決如下：
主文顧致宇意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1至12所示第二級毒品甲基安非他命肆包及第一級毒品海洛因捌包均沒收銷燬；扣案如附表編號13至16所示之物均沒收。
犯罪事實
一、顧致宇明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年12月間某日，在新竹市○○路○段某處，向綽號「神經」、自稱「 謝騰賦 」之人，以至少新臺幣（下同）4萬元之對價，同時購得如附表編號1至4所示甲基安非他命4包欲伺機販售予他人而持有之，及如附表編號5至12所示海洛因8包（純質淨重未達10公克以上）而持有之。嗣於109年1月14日凌晨4時22分許，駕車行經苗栗縣○○鎮○○路與公園三街交岔路口旁停車場，因違規跨越雙黃線為警攔查，當場扣得上開毒品及如附表編號13至16所示用以拿取、秤重、包裝及聯絡伺機販售第二級毒品之刮杓1支、電子磅秤
1臺、夾鏈袋5包及OPPO廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚）等物，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告顧致宇及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第87頁、第91頁、第157頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第674號卷〈下稱偵卷〉一第73頁至第89頁、第97頁；同署109年度偵緝字第13
2號卷〈下稱偵緝卷〉第42頁至第43頁、第135頁；本院卷第85頁至第86頁、第88頁、第158頁、第162頁至第168頁），並有竹南分局竹南派出所職務報告、苗栗縣警察局查獲持有毒品案件經過情形紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單影本、擷取報告、現場照片在卷可稽（見偵卷一第
141頁、第205頁、第235頁至第247頁；偵緝卷第111頁至第129頁），且有如附表所示之物扣案可佐。再扣案如附表編號1至4所示透明結晶4包，經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命，與如附表編號5至12所示碎塊6包及粉末2包，經鑑驗結果皆含第一級毒品海洛因乙節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090200380號、第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月11日調科壹字第10923001460號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第317頁至第325頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、公訴意旨固認被告關於如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命4包部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣
毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。已經司法院著有釋字第792號解釋。是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第3563號判決意旨參照）。又販賣毒品行為，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，須於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始得謂已著手於販賣毒品構成要件行為之實行（最高法院109年度台上字第2562號判決意旨參照）㈡觀諸卷附擷取報告（見偵緝卷第111頁至第129頁），被告
雖曾以LINE通訊軟體於109年1月13日下午11時37分19秒許，傳送「漲價了喔」等語予真實姓名、年籍不詳，帳號暱稱「柴柴」之人，及於同日下午2時39分50秒許起至翌（14）日凌晨4時29分45秒許止，傳送「 固哥 ，要見面？」、「我去外地找你？」、「要嗎？」、「我也都在外地」、「固哥，什麼時候有空？我帶新同學去找你」、「這新同學，我想你會喜歡的」、「跟上次的比起來，好很多」、「我在後庄」、「固哥，抱歉。你現在還在後庄嗎？」等語予真實姓名、年籍不詳，帳號暱稱「LouisPeng」之人，然未見「柴柴」、「LouisPeng」有以訊息回覆被告，自難僅以被告有傳送上開訊息，遽認其與「柴柴」、「LouisPeng」間就買賣毒品之重要內容（如重量、數量、價格等）已有所意思表示而達成契約之合致。再者，被告於審理中陳稱：傳訊當天沒跟他們2人見到面，也沒有談到交易毒品重量、數量、價格等語（見本院卷第167頁至第168頁），且綜觀全卷資料，無事證證明被告有與「柴柴」、「LouisPeng」見面而談及買賣毒品之重要內容，是亦無從逕認被告已著手於販賣第二級毒品之構成要件行為。準此，被告意圖販賣營利而販入如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命4包後伺機販售部分之犯行，尚未有「銷售」之行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨不符。是公訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，容有誤會。
三、公訴意旨雖認被告取得而持有如附表編號5至12所示第一級毒品海洛因之時間為109年1月14日凌晨某時許。然被告於審理中陳稱：海洛因係伊與女友 萬如玲 一起向「神經」買的，且購買的時間，地點應該與本案甲基安非他命是一樣的等語（見本院卷第85頁至第86頁、第167頁），要與其於首次警詢中陳稱：伊於108年12月中，在新竹市○○路○段附近，向「神經」購買海洛因及甲基安非他命等語相合（見偵卷一第81頁、第85頁）。復綜觀全卷資料，除被告具有瑕疵之自白（於第2次警詢及偵訊中改稱海洛因係萬如玲自行購入後交付予被告而持有，見偵卷一第93頁至第95頁、第292頁），及證人萬如玲亦有瑕疵之證述外（於警詢中先稱海洛因及甲基安非他命均係其購入而持有，後改稱僅海洛因係其持有，見偵卷一第107頁至第139頁），無其他事證證明如附表編號5至12所示第一級毒品海洛因係被告另行於109年1月14日凌晨某時許自證人萬如玲處取得而持有，即應認定係被告與如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命同時購入，附此敘明。
四、至辯護人稱：本案犯罪情節似與其他機關所偵辦者有所重疊云云（見本院卷第162頁）。惟查，被告經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查並起訴之犯罪事實，係其於109年1月23日、2月12日、3月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予郭修平、於109年2月5日販賣第一級毒品海洛因予 莊玉蘭 、於
109年4月間在臺北地區某處購得而非法持有第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及於109年4月8日施用第二級毒品甲基安非他命，有該署檢察官
109年偵字第4050號、第4051號、第7155號、第7736號、第7737號、第7990號、109年毒偵字第738號、第1195號起訴書在卷可稽（見偵緝卷第167頁至第176頁），均晚於本案犯行之時間（108年12月間某日購入如附表編號1至12所示毒品起，至109年1月14日為警查獲並扣得上開毒品止間），而顯無重複起訴之情形，併此敘明。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行。修正後該條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，已提高罰金刑度；又修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則增加歷次審判中均自白之要件。經比較新、舊法結果，修正後規定無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及修正前同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，尚有未恰，業如前述，惟社會基本事實同一，且經本院當庭告知罪名（見本院卷第155頁），無礙被告防禦權行使，本院自得依法變更法條。又被告同時購入如附表編號1至12所示毒品，而以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，併此敘明。
三、刑之加重、減輕㈠被告固前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法
院以101年度訴字第170號判決判處應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行（自103年10月24日起算）後於106年4月14日假釋出監，惟假釋嗣經撤銷後於109年4月9日入監執行殘刑2年1月11日乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自難認於本案犯行時（108年12月中旬某日起至109年1月14日）已執行完畢，故不構成累犯。公訴意旨認該案已於108年5月25日假釋期滿而已執行完畢，尚有誤會。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行，自應依法減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查
獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言，所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實，至是否符合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院102年度台上字第832號判決意旨參照）。
被告固陳稱：毒品來源係綽號「神經」之謝騰賦等語（見偵卷一第85頁至第87頁、第97頁；偵緝卷第42頁至第43頁；本院卷第85頁至第86頁、第158頁）。惟苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所及臺灣苗栗地方檢察署檢察官均未因被告供述而查獲「神經」乙節，有苗栗縣警察局竹南分局109年10月
2日南警偵字第1090023732號函暨竹南派出所職務報告、臺灣苗栗地方檢察署109年10月6日苗檢鑫昃109偵緝132字第1099022067號函在卷可稽（見本院卷第65頁至第69頁）。
又被告雖曾另向新北市政府警察局刑事警察大隊員警指證曾於109年2月17日、3月10日、19日向謝騰賦購得安非他命，並經警報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年11月6日新北警刑一字第1094576602號函暨偵一隊職務報告、刑事案件報告書、臺灣臺北地方檢察署109年10月29日北檢欽知109偵26499字第1099089891號函在卷可稽（見本院卷第115頁、第119頁至第121頁、第133頁至第135頁）。然被告上開指證謝騰賦販賣毒品犯行之時間，要非於108年12月中旬某日，而顯與被告本案意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品犯行之毒品來源不具關聯性。揆諸上開說明，尚難認有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告為本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行時已成年，當知第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍欲伺機販售予他人而持有，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。再者，意圖販賣而持有第二級毒品罪依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑2年6月，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被告請求減輕其刑云云（見本院卷第86頁、第93頁至第94頁、第170頁），尚無所據。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家杜絕毒品之禁令，仍購入而非法持有第二級毒品甲基安非他命以伺機販售予他人，及非法持有第一級毒品海洛因，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，持有毒品之種類、數量及期間，及坦承犯行之態度，暨自承高中畢業之智識程度、前以開天車為業、月薪6萬至7萬元之生活狀況等一切情狀（見本院卷第169頁），量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收㈠扣案如附表編號1至4所示透明結晶4包，經鑑驗結果均檢
出第二級毒品甲基安非他命，與如附表編號5至12所示碎塊
6包及粉末2包，經鑑驗結果皆含第一級毒品海洛因乙節，業如前述，且分別係被告本案意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品犯行所持有者，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；復盛裝上開扣案毒品之包裝袋12只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號13至16所示刮杓1支、電子磅秤1臺、夾鏈
袋5包及OPPO廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚），均係被告持以伺機販售第二級毒品甲基安非他命之用，業據其供承在卷（見本院卷第163頁至第164頁），並有上開擷取報告在卷可稽，衡情應為拿取、秤重、包裝及聯絡之功能，足認皆係供本案意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢其餘扣案之吸食器2組、玻璃球頭6個及HUAWEI廠牌行動電
話1具（含SIM卡1枚）（見本院卷第57頁至第59頁），業據被告陳稱：與本案無關等語（見本院卷第163頁至第164頁），且經綜觀全卷證據資料，無事證證明係供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國110年1月6日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官巫穎中華民國110年1月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────┬────────┬──────────┐│編│扣案物│數量│重量││號││││├─┼───────────┼────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│1包（含包裝袋）│驗前淨重27.9835公克│││││純質淨重27.7037公克│││││驗餘淨重27.3911公克│├─┼───────────┼────────┼──────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│1包（含包裝袋）│驗前淨重2.6092公克│││││純質淨重2.5518公克│││││驗餘淨重2.2329公克│├─┼───────────┼────────┼──────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命│1包（含包裝袋）│驗前淨重0.2753公克│││││純質淨重0.2725公克│││││驗餘淨重0.1607公克│├─┼───────────┼────────┼──────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│1包（含包裝袋）│驗前淨重0.6468公克│││││純質淨重0.6274公克│││││驗餘淨重0.3394公克│├─┼───────────┼────────┼──────────┤│5│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）│驗前淨重共計5.01公克│├─┼───────────┼────────┤純質淨重共計4.30公克││6│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）│驗餘淨重共計4.94公克│││││││││││├─┼───────────┼────────┤││7│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）││├─┼───────────┼────────┤││8│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）││├─┼───────────┼────────┤││9│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）││├─┼───────────┼────────┤││10│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）││││││││││││├─┼───────────┼────────┼──────────┤│11│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）│驗前淨重共計0.26公克│├─┼───────────┼────────┤驗餘淨重共計0.24公克││12│第一級毒品海洛因│1包（含包裝袋）││├─┼───────────┼────────┼──────────┤│13│刮杓│1支│無│├─┼───────────┼────────┤││14│電子磅秤│1臺││├─┼───────────┼────────┤││15│夾鏈袋│5包││├─┼───────────┼────────┤││16│OPPO廠牌行動電話│1具（含SIM卡1│││││枚）││└─┴───────────┴────────┴──────────┘