裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年易緝字第45號刑事判決
裁判日期：民國105年04月12日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度易緝字第45號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳金在選任辯護人葉慶人律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官王清白提起公訴（96年度偵字第2228號、96年度偵字第1772號、97年度偵字第4925號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係址設臺北市○○區○○○路○○號12樓「標準證券投資顧問股份有限公司」（下稱標準公司）暨其所屬關係企業（下稱標準集團）之總經理，實際負責集團的營業事宜，戊○○原為乙○○之特助， 胡國新 、 簡文騰 則為標準集團之副總經理，均為該集團之主要幹部及成員。自民國88年間起，乙○○、戊○○即以「力聯投資顧問股份有限公司」名義對外從事未經主管機關核准之證券業務，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴後，由臺灣臺北地方法院於民國89年11月30日，以89年度易字第1623號各判決處乙○○有期徒刑3月、戊○○有期徒刑4月，均緩刑3年確定。乙○○、戊○○仍不知悔改，另行起意以販售未上市（櫃）公司股票為業，與亦明知未經主管機關核准並取得許可證照，不得經營證券業務之簡文騰、胡國新、 鍾鎧勵 、 陳宥穎 、 林秉裕 、及甲○○、 呂嘉豪 、丙○○、 李國榮 、 洪懷祖 、 楊松山 、 吳尉裕 、 黃美齡 、 陳新坤 、 楊珠 、 陳榆婷 、 洪莞晴 、 劉簡美秀 、 劉春金 、 林英傑 、 李怡錚 、 吳美冠 、 呂嘉縈 、 王熾雄 等人共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，為掩護不法及取信不特定人，藉以行銷牟利，遂於90年4月間以甲○○等人名義，購買僅具有投資顧問許可執照之標準公司，除以該公司名義對外販售未上市（櫃）公司股票外，復以標準集團名義，設立下列行銷據點：90年10月間，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○號10樓設立「宜蘭分公司」，為規避查緝及買賣糾紛，同址先後成立標勁科技有限公司（下稱標勁公司，91年4月25日設立、93年6月8日解散，戊○○為登記負責人）、宜翔投資顧問有限公司（下稱宜翔公司，93年7月5日設立、94年3月17解散，王熾雄為登記負責人）、元勝投資顧問有限公司（下稱元勝公司，94年4月22日設立、94年9月9日解散，林秉裕為登記負責人），並於94年間在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號，設立宜蘭分公司之頭城營業處所；92年1月間，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號2樓之1設立「羅東分公司」，為躲避查緝及買賣糾紛，同址先後成立瑋鈺資訊（92年2月19日核准設立、93年12月15日撤銷、吳尉裕為登記負責人）、瑋鈺投資顧問有限公司（下稱瑋鈺公司，93年11月2日核准設立、94年6月7日解散、楊松山為登記負責人）、旭日創業投資顧問公司（下稱旭日公司，94年5月19日設立、94年8月12日解散，楊松山為登記負責人）；92年10月間，在花蓮市○○路○○○號7樓設立「花蓮分公司」，於93年9月15日遷址至宜蘭縣宜蘭市○○路○○號10樓登記為隆翔投資顧問有限公司（下稱隆翔公司，93年9月15日設立、94年7月26日解散，陳新坤為登記負責人）。標準集團由乙○○擔任總經理，戊○○擔任乙○○特助，另聘副總經理胡國新統轄蘭陽（宜蘭及花蓮）分公司，並由簡文騰負責宜蘭分公司業務，其中宜蘭分公司設於頭城之營業處所則由陳宥穎、鍾鎧勵負責、羅東分公司由吳尉裕負責、花蓮分公司由陳新坤負責，各分公司內部業務部門由上而下分為專員（抽成30％至40％，每檔未上市股票佣金總數額不等，多在新臺幣（下同）4千元至1萬元之間，公司內稱為「PV」），主任（抽成80％）、副理（抽成90％）、經理（抽成100％）、協理（抽成120至130％）、總監（抽成數不明）、副總經理（抽成數不明）等級別，並以前述類似直銷上、下線抽成方式登報廣招業務人員，作為拓展業績之管道，迨至93年間標準集團陸續招募之業務人員計有吳美冠、林英傑、李怡錚、呂嘉縈、劉春金、 劉簡秀美 等人販售未上市（櫃）公司股票，由洪莞晴、陳榆婷等人擔任會計行政業務，且以胡國新個人所有之萬泰銀行宜蘭分行帳號000000000000號帳戶提供客戶往來使用，並於93年4月間購入具有投資顧問許可執照之聯翔證券投資顧問股份有限公司（下稱聯翔公司），由呂嘉豪擔任名義負責人，於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號3樓設立聯翔公司關係企業「正典資訊」，由黃美齡擔任負責人，並將聯翔公司之名義提供宜翔、隆翔等公司使用，而前述販售之未上市（櫃）公司股票來源，係由乙○○指示以戊○○或員工李國榮、甲○○、丙○○、洪懷祖等名義，分別向未上市（櫃）之科景生物科技、量威電池、雷晟科技、中華生技、鐿創科技、明樣國際、維綱生物科技、寰震科技、微瑞科技、炳鴻電子、多圓科技、騏正光電、光通電科技等公司原始股東低價買入股票，連同自行製作之營運計畫書及財務預估，提供前揭標準集團各分公司或關係企業之業務人員，於向不特定人行銷之用，而販賣前開股票給 黃光柏 、 簡如偉 、 楊筑婷 、 簡榮朝 、 俞愛玲 、 康禹成 、 李立生 、 林美伶 、 程文芳 、 陳秀娟 、 黃金來 、 蘇聰金 、 林建都 等人（乙○○等人所涉本件犯行，業經本院以96年度訴字第192號、98年度訴字第572號均判決有罪確定）。
二、丁○○係設於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號5樓之2光通電科技股份有限公司（以下簡稱光通電科技公司）負責人，明知戊○○等人未經主管機關核准並取得許可證照，不得經營證券業務，為販售其未上市（櫃）之光通電公司股票，竟與戊○○等人共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，丁○○以 李東山 、 杜丕廉 （杜丕廉所涉詐欺等罪嫌，另經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）等人頭股東名義，於93年8月間辦理現金增資6,400萬元後，再於93年9、10、11月間將前述增資股票以每股20元之價格，分別售予戊○○指定之丙○○（購入255萬股）、洪懷祖（購入245萬股）等人。嗣後由乙○○、甲○○等人於93年9、10月間辦理說明會，並邀請丁○○到場說明光通電科技公司營運狀況，透過標準投顧公司關係企業業務人員對外以每股49元共同推銷光通電科技公司股票（乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、洪懷祖所涉本件犯行，業經本院以98年度訴字第572號、96年度訴字第192號均判決有罪確定）。
三、嗣經宜蘭縣調查站於94年7月14日，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○號10樓之宜翔公司、宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號3樓、宜蘭縣○○鎮○○路○○○號2樓之1、臺北市○○街○○號2樓聯翔投顧公司營業處所，及於94年7月20日在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號3樓正典資訊公司、宜蘭縣宜蘭市○○路○○號10樓隆翔公司營業處所查獲。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○就事實欄所載之客觀事實均不爭執，但否認知悉被告乙○○、戊○○等人所經營之標準證券投資顧問股份有限公司未經主管機關核准並取得許可證照，仍經營證券業務，並與之共同販售未上市（櫃）之光通電科技股份有限公司股票。但本件有以下證據可認被告構成犯罪：
1.被告於本院訊問時稱：「當時顧問公司說要來賣我們的股票，也就是要辦理增資，當時我們想要公開發行，他們來跟我們談，希望來幫我們運作」、「是一家臺北市的投資公司來跟我們談，整個方案由他們設計，要用多少股份我不清楚，事實上他們有一筆款項有進我們公司」、「（問：你於偵查中稱將光通電公司的股票以每股20元出賣給戊○○？）乙○○說如果人家這樣問，我就要這樣回答」（見本院卷第59頁），又於本院準備程序中稱：「他們公司找我們的時候，我們就知道他們可能會去銷售我們公司的股票……（後改稱）我知道他們要銷售我們公司的股票」（見本院卷第107頁），嗣後同案被告乙○○等人確透過標準投顧公司關係企業業務人員對外銷售光通電公司之股票，此業據同案被告乙○○等人於調查站及偵查中證述明確，被告本部分之自白，堪信為真實。
2.被告於本院審理時稱：「辦說明會的時候，我只是去介紹我們的公司……我們只是說我們公司做什麼，有什麼產品，會用在什麼地方」（見本院卷第106頁），又於調查站中稱：
「（問：【提示光通電科技（股）公司簡介暨營運計劃書原本】此書是否光通電公司所印制？）該書之內容有部分是光通電公司之計劃無誤」（見宜法字第00000000000號卷A第97頁）。被告既曾有與同案被告乙○○、甲○○等人於93年9、10月間辦理說明會，並由被告到場說明光通電公司營運狀況，其目的自在於透過標準投顧公司關係企業，對外向一般大眾宣傳公司營運前景，以說服民眾購買其股票，此益可證被告上開所述，其於一開始與被告乙○○等人接觸洽談出售光通電公司股票，即已知悉被告乙○○等人將以標準投顧公司關係企業之方式對外向一般民眾出售股票。
3.被告雖稱不知道被告乙○○等人經營之標準投顧公司關係企業未經主管機關核准並取得許可證照，但其所為有以下不合理之處：
⑴被告於本院審理中稱：「乙○○當初我們跟他們接觸的時候
，他們說他們是標準證券，我到他們公司的時候，也有營業執照貼在牆壁上，我一直以為他們是合法可以增資的公司」（見本院卷第105頁），但不論是標準公司、標勁公司、宜翔公司、元勝公司、瑋鈺公司、旭日公司、隆翔公司、聯翔公司，其營業項目均僅有投資顧問業，不得經營證券業務，此觀上開公司之公司登記表、營利事業登記證等均可知，被告既稱看過營業執照，對此節自應知悉。
⑵被告於調查站尚稱其股票過戶給丙○○是由其股務代理太平
洋證券公司處理，也知道太平洋證券公司是經濟部核准之合法券商（見宜法字第00000000000號卷A第93、94頁），復於本院訊問時稱有規劃股票上市，但因為93年時公司有跳票的行為，所以他們運作成立另一家公司，把公司改名，當時是委託太平洋證券（見本院卷第60頁）；又被告於光通電公司93年間辦理減資時，並有委任萬國聯合會計師事務所 黃東榮 會計師代理向主管機關申請辦理減資、修改章程等變更登記事宜（含資本額查核簽證）（見宜法字第00000000000號卷C第160、161頁），被告既知悉其原本之股務代理太平洋證券為經濟部核准之合法券商，實際上也將股票過戶交由其處理，甚至規劃股票上市也委託太平洋證券處理，於辦理減資時也委任專業會計師，可見其對於股票發行及會計事務有足夠之專業知識，則為何在93年間增資發行新股出售並未委託合法券商，而是交給被告乙○○等人經營之標準公司，也沒有委任會計師辦理及進行查核簽證？此亦可證被告知悉此次股票出售恐有適法性疑慮，無法循合法管道進行，必須以此方式出售光通電公司之股票。
⑶被告經營之光通電公司，先於93年5月29日以股東會決議因
累積虧損超過股本二分之一，決議減資48,000,000元，消除已發行股數4,800,000股，再於93年7月6日以董事會決議減資基準日為93年7月19日，復93年8月9日以股東會決議增加資本64,000,000元，發行新股6,400,000股，由被告、李東山、證人杜丕廉分別認購4,300,000股、1,000,000股、1,100,000股（見宜法字第00000000000號卷C第130-179頁），隨後被告、李東山、證人杜丕廉持有之股票，再由被告戊○○之指示以每股20元價格出售予被告丙○○（2,550,000股）、洪懷祖（2,450,000股），再藉由標準投顧公司關係企業對外銷售股票。經查光通電公司於93年7月16日至8月10日已有5次退票紀錄，總金額達3,140,000元（見宜法字第00000000000號卷D第250-251頁）；證人杜丕廉於偵查中證述93年間光通電週轉不靈，營運不佳，我看到丁○○一直在向別人借錢（見94年度他字第591號卷二第507頁）；證人 黃玉麟 於調查站詢問時陳述：光通電公司從一開始營運就不好，他在92年間提交光通電公司91年度的財務報表，92年度每股淨值已經低於5元，而且每個月都在虧損，他只願意當91年度的簽證會計師，92年度以後即非其簽證（見宜法字第00000000000號卷B第202-210頁）。由上開證據可知，光通電公司營運狀況不佳，於93年5月29日才因累積虧損超過股本二分之一辦理減資並有退票紀錄，該公司實際上每股淨值已低於5元，被告雖於本院審理中稱找人頭都是他們辦理，這些細節他不清楚（見本院卷第108頁），但被告身為公司之董事長及股東，而現金增資將使公司股權變動，對於公司營運及人事影響甚大，豈有「不清楚」之理？若確為合法增資及出售股票，為何不由實際出資者持有股票，必須掛名在被告自己及證人杜丕廉名下？出售時又為何需透過被告丙○○、洪懷祖進行，且被告丙○○、洪懷祖又為標準投顧公司關係企業之員工？此俱可顯見，被告於與被告乙○○等人洽談增資發行新股出售時，即已知悉乙○○等人經營之標準公司並無經營證券業務許可，必須以人頭戶之方式進行以規避查察。
4.綜上所述，被告雖辯稱在宜蘭地方法院檢察署訊問時才知悉被告乙○○等人並無經營證券業務許可，但本院不採之理由已如上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲將本案關於新舊法比較適用之說明如下：
1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第28條規定。
2.證券交易法第175條定有罰金刑，而該罪罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」，換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高，是修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
3.被告行為後之刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而被告行為時同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即係以銀元100元、200元、300元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300元、600元、900元折算1日。
是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以被告行為時即修正前之規定，較有利於被告。本案既仍適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高折算之罰金數額，且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。
4.被告行為後，證券交易法第44條業於95年1月11日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行，本次修正僅增列第3、4、5項，就原條文第1項、第2項均未修正，本件被告所犯為第44條第1項後段之罪，無庸為新舊法比較。同法第175條於101年1月4日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行，本次修正僅增加第2、3項，就原條文第1項未修正，本件被告所犯為第175條第1項之罪，亦無需為新舊法比較。
㈡核被告所為，係犯證券交易法第44條第1項後段非證券商不
得經營證券業務之規定，應依同法第175條之規定予以論罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院28年上字第3110號、94年度臺上字第5266號、96年臺上字第4519號判決意旨參照。本件被告於93年9、10月間，與乙○○等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，雖被告與上開共犯之間未必全然有直接之聯繫，然參諸前揭說明，仍應論以共同正犯。又被告與乙○○等人多次非法銷售未上市、上櫃公司股票之行為，係以銷售圖利為目的之營業性行為，具有不斷反覆實施之特性，核屬營業性質之集合犯，為包括一罪，應僅成立一非法經營證券業務之罪。
㈢爰審酌被告身為光通電公司股東及實際經營者，竟與被告乙
○○等人意圖營利，共同未經主管機關許可及發給許可證，即行經營證券業務，被告自稱以每股20元價格出售，總共出售約4000張股票（每張1000股），總共取得現金約6000多萬元（見宜法字第00000000000號卷A第93頁），而以被告丙○○、洪懷祖購得之500萬股，出售價格每股49元減購入成本20元計算，獲利高達1億4500萬元，而光通電公司於94年間即已解散，對投資人、證券市場、交易秩序危害非輕，被告犯後即於本案尚在偵查中之95年10月17日出境未歸（見本院98年度訴字第572號卷二第243頁），經本院於99年8月5日發佈通緝，迄至104年11月30日始返國（見本院卷第7頁），犯後雖一度表示認罪，但仍於準備程序及審理時稱不知道被告乙○○等人沒有經過許可，兼衡其學歷為博士，現職業為私立高中訓導主任等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告之犯罪時間，均係於96年4月24日以前，合於中華民國
九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一，同時諭知其宣告刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。且雖係通緝到案，惟因通緝日期係99年8月5日，非屬同條例第5條不得減刑之情形，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項後段、第175條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國105年4月12日
刑事第五庭法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官莊淑茹中華民國105年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。