裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第822號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第24號中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第1909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第502號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以88年度毒聲字第1343號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年8月18日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第414號、第415號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第1147號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，並經同法院以92年度毒聲字第1091號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年1月9日因法律修正而免除戒治；又因該施用毒品案件，經同法院以91年度訴字第737號判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行完畢；復因施用毒品案件經同法院以94年度訴字第644號判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第54號判決駁回上訴而告確定，甫於96年2月17日執行完畢。
詎其仍未能悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月25日下午4時許，在南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以將海洛因粉末摻水，再以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於同年6月27日上午10時許，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性之反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，且其於96年6月27日採取之尿液，經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司96年7月13日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託驗尿代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽，足見其自白確與事實相符。又查被告前因施用毒品案件，有如事實欄所示之執行觀察、勒戒、強制戒治紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部刑案人犯在監所資料報表各1份在卷可稽，足認被告於88年間初犯施用毒品犯行，於89年8月18日因強制戒治期滿後，曾於5年內再犯施用毒品犯行。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告初犯施用毒品犯行，於於89年8月18日因強制戒治期滿後，既曾於5年內再犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告因施用毒品案件，有如事實欄所示之科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑10月，認事用法，核無違誤，應予維持。被告上訴意旨，指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，本件原審已詳細審酌上揭一切情狀，所量定之刑，亦無過重之不當情形，已見前述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年4月30日