裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1967號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1967號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張秋林上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第159號，中華民國107年8月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第4742號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張秋林施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命1包（合計驗餘淨重0.1278公克）沒收銷燬之，吸食器1組及玻璃球1個，均沒收之。
事實
一、張秋林於民國94年間，因施用毒品案件，經前臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢釋放出所後，由原臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。嗣先後於95年、96年、98年間因施用毒品案件，多次經判決處有期徒刑，經定執行刑執行完畢。又於100年、101年間施用毒品及竊盜，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑，經定執行刑及接續執行，於102年7月29日縮刑期滿執行完畢。又於103年、104年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑確定，並定應執行刑及接續執行，於105年6月1日因縮短刑期假釋付保護管束，嗣於假釋期間更犯罪，再經判處有期徒刑並經撤銷其假釋，執行殘刑，於106年1月28日執行完畢出監。詎仍不知悔悟，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月30日8時許，在新北市○○區○○路某網咖內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日9時55分許，因通緝身分為○○○區○○路○○○巷○弄○號6樓遭查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1278公克）及吸食器1組及玻璃球1個，經其同意後採集尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列引用之證據，並無非法取得情形，分別於後述說明之。
二、訊據被告張秋林坦承有上開犯行，被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月15日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙（見偵查卷第17、56、58頁）足稽。扣案之物品，玻璃球檢出甲基安非他命成分，白色透明結晶1包，經鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分，毒品合計驗餘淨重為0.1278公克，有卷附鑑定書1紙（同卷第59頁），及自願受搜索同意書、臺北市政府警察文山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣押物照片6幀(同卷第11頁以下)，並有甲基安非他命1包、吸食器1組及玻璃球1個扣案。被告上開任意性自白與事實相符。
三、雖被告辯稱：本案警方之採證程序不合法，伊為警緝獲時，均配合員警未作何扺抗，但員警進入伊上開新北市○○區○○路租處後，未持搜索票而強行搜索，員警所為搜索係違法。採尿同意書是伊簽的，但警方先有違法搜索程序，搜到東西了，這是違法搜索衍生後續的違法程序云云。查被告係因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑5月確定，未到案執行，經依法發布通緝，嗣經文山第一分局於106年11月30日於其新北市○○區○○路○○○巷○弄○號住處前，依法逮捕，屬依法逮捕之受刑人，查獲之員警，依刑事訴訟法第130條規定，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。此係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。本案原審勘驗搜索過程錄影光碟，經核勘驗筆錄：於01：55至03：07，Ａ男即被告將頭戴之鴨舌帽自行取下置於靠牆之單人床上，並將其穿著之褲子脫下、置於單人床上，隨後自該單人床上拿取一件灰色長褲並穿上（原審卷第90頁背面）；於9:43至
9:46，C警：你交出來喔。願意交嗎？9:47，被告：好啊，拿出來啊(點頭示意該辦公桌之抽屜處有某物品)。9:47至
10:30，C警以右手開啟該辦公桌右邊上層之抽屜...10:30至
11:20，C警開始搜索該辦公桌之抽屜處有某物品，隨後，自一個黃色金屬罐子內取出一個透明瓶身、紅色瓶蓋之塑膠罐子(吸食器)，紅色瓶蓋上並插著一條管子(原審卷第94頁背面)。於19：09至20：26部分Ａ男仍坐在前述辦公桌前之折疊椅上，身體正面朝向單人床，B男即警員 李柏毅 起身往單人床處之床尾移動，逐一翻找放在該單人床上之衣物，其後拿起一件深色褲子之口袋內（係被告前於光碟1：55處，所脫下之褲子）翻找，並在該褲子口袋內，取出1支黃色塑膠管，其一端附加1玻璃球體（見原審卷第98頁）。被告對上開勘驗結果均無爭執。據證人即查獲本案被告施用毒品之警員 王登立 證稱：被告被通緝，當天我們在被告住處外面等他，他從外面回來，我們就出示證件並表明是文山第一分局，問他是不是張秋林，他沒有回答，我們對照通緝的照片和本人後，確認就是他。後來同意讓他進屋內換褲子。在開門的同時，我問他裡面有什麼東西，他說有吸食器放在抽屜裡，我問他要不要交出來，他要我自己去拿。進房間後，在他換褲子時，我有再問他是不是張秋林，他說對，當下我就對他為權利告知。我認為他既然有吸食器，應該有吸毒，我告訴被告他是現行犯，我們可以附帶搜索他的身體、物件、交通工具。我們只是搜索他換下來的那件褲子，沒有碰他房間內的其他東西，而且在褲子右口袋查到一個玻璃球及一小塊安非他命。我們帶他回派出所之後，因為有查獲毒品，所以對他採尿，沒有對被告為強暴脅迫等語(見本院卷第37頁以下)。被告為通緝犯，係依法逮逮捕之人，隨身穿著之衣褲，依上開說明，自可搜索，不因嗣後脫下而不同，員警加以搜索，並無不法，因而取得藏於原來穿著之褲子口袋內之玻璃球及內裝之有甲基安非他命（見偵查卷第18頁），而吸食器係被告自己同意員警打開抽屜取得，自均有證據能力。被告有多項施用毒品犯罪紀錄，屬毒品列管人口，本應定期受檢，復因當場被查獲持有甲基安非他命，為現行犯，其同時持有甲基安非他命及供施用之玻璃球，足認有施用甲基安非他命之嫌疑。又據證人即同參與逮捕嗣並對被告進行採尿之警員李柏毅證稱：我對被告採進行採尿，採尿前，被告自己自願簽採尿同意書，在派出所裡面簽的。沒有威嚇、強迫違法採尿情形。通常我們會先詢問意願，同意的話就採尿，並在筆錄中敘明，如不同意，就依採尿辦法第29條規定報請值日檢察官申請強驗票等語(見本院卷第38頁背面以下)。綜上所述，被告係因他案被通緝，經警逮捕，又於其身上查獲施用毒品之器具及甲基安非他命，有施用甲基安非他命嫌疑，被帶往派出所進行調查，經其同意採尿，驗尿結果自得採為證據。被告上開所辯，委無可採。被告犯行堪以認定。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。被告前經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於94年9月9日日釋放出所，且於之後5年間，有如前開所載多次因施用毒品案件經法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其再犯本案之罪，即屬『3犯以上』，非屬『初犯』及『5年後再犯』之情形，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而其施用毒品前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有上開事實欄所載前案犯罪，於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以被告經違法搜索取證，認應排除本案警方依違法程序取得之被告尿液及因此衍生之濫用藥物檢驗報告作為證據使用。而認本案無證據證明被告犯罪，諭知被告無罪，本院調查結果，認為並無違法採證情形。原判決認事用法尚有違誤，檢察官上訴有理由，應撤銷改判。審酌被告多次經法院判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，又經判決後拒不到案執行，再犯本罪，犯後復意圖藉詞警方違法搜索卸責，態度不佳，復念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，而其曾另犯竊盜罪，並其生活背景，經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命（合計驗餘淨重0.1278公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；吸食器1組及玻璃球1個，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳啟文中華民國107年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。