裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第382號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告潘氏水上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9618號），本院判決如下：
主文丁○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案記帳單壹本、現金新臺幣壹仟貳佰元均沒收；又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案記帳單壹本、現金新臺幣壹仟貳佰元均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案記帳單壹本、現金合計新臺幣貳仟肆佰元均沒收。
事實
一、丁○○係址設臺南市○區○○路○段000巷0號「荷花越式養生休閒館」之負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，僱用成年之女服務生丙○○○在店內從事按摩男客性器官直至射精為止（俗稱半套）之猥褻行為性服務，每次收費新臺幣（下同）1,200元，由丁○○在店內櫃檯接待顧客並收取消費價款，從中抽取500元作為報酬，餘下700元則歸丙○○○所有。嗣男客乙○○、戊○○先後於民國104年6月6日14時50分、同日15時10分前往該店消費，丁○○即分別接待引領乙○○、戊○○至店內2樓房間，並安排丙○○○先後為乙○○、戊○○提供上開半套性服務，完事後丁○○則於店內1樓櫃檯向乙○○、戊○○收取上開性交易價款各1,200元。同日16時30分許，員警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲上情，並扣得記帳單1本、上開消費價款合計現金2,400元等物。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人乙○○、戊○○於警詢中所為之證言，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各款所列情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查證人丙○○○於警詢時所為之證言，為被告以外之人於審判外所為之陳述，被告雖於本院準備程序爭執其證據能力（本院104年度審訴字第418號卷【下稱審訴卷】第12頁背面），嗣於本院審理時表示同意作為證據（本院104年度訴字第382號卷【下稱訴字卷】第51頁），而檢察官迄本案言詞辯論終結前，亦未曾就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是證人丙○○○於警詢時所為之證述，具有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○○、乙○○、戊○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經合法具結程序擔保其供述之真實性，且查無受其他不當外力干擾等顯不可信情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得作為證據。
四、除前開證據外，以下本判決所引用之所有卷證資料（包含供述證據、書證、物證等），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復均經本院於審理期日依法提示調查，檢察官及被告迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
(一)訊據被告丁○○固坦承擔任「荷花越式養生休閒館」負責人，於本案發生當天接待、引領男客乙○○、戊○○至該店2樓，並安排店內女服務生丙○○○為男客乙○○、戊○○提供按摩服務之事實，惟矢口否認有何容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：「荷花越式養生休閒館」僅提供單純按摩服務，丙○○○與男客進行「半套」性交易為其個人行為，伊不知情云云。
(二)經查：
1、證人丙○○○於警詢時證稱：本件案發之104年6月6日，男客乙○○、戊○○先後於當天14時50分許、15時10分許「荷花越式養生休閒館」消費，由老闆即被告丁○○帶客人到店內2樓房間內，伊再各自為乙○○、戊○○提供雙手握住對方生殖器搓動直至射精之「半套」性服務等語（警卷第12至13頁），核與證人乙○○、戊○○分別於偵訊、本院審理時結證稱：渠等分別於104年6月6日下午前往「荷花越式養生休閒館」消費，均由被告引領至2樓房間，不久丙○○○即進入房間提供「半套」性服務，渠等完事後分別均至1樓櫃檯交付價款1,200元予被告收受等語相符（偵卷第7至8頁、訴字卷第37頁至第42頁背面、第43頁至第49頁背面）。被告亦迭於偵訊、本院審理時自承：本件案發當天有引領男客乙○○、戊○○至「荷花越式養生休閒館」2樓房間接受店內女服務生丙○○○服務，完事後由被告在店內1樓櫃檯分別向男客乙○○、戊○○收取各1,200元之價款等語（偵卷第8頁背面、訴字卷第54頁背面至第55頁）。又員警於104年6月6日16時30分持本院核發之搜索票前往「荷花越式養生休閒館」執行搜索，亦當場扣得前揭現金價款合計2,400元及店內記帳單1本之情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片3張在卷可稽（警卷第24至28頁、同卷第32頁下方照片、第33、36頁照片），堪認本件確有於案發之104年6月6日當天下午，男客乙○○、戊○○先後前往「荷花越式養生休閒館」消費時，由被告分別接待、引領各該男客至店內2樓房間，女服務生丙○○○在各該房間內分別向乙○○、戊○○提供「半套」按摩性服務，完事後由各該男客下樓在店內1樓櫃檯交付服務價款各現金1,200元予被告收受之事實。
2、被告雖辯稱：丙○○○在店內2樓房間與顧客從事「半套」性交易，為丙○○○個人行為，伊不知情云云，然據證人丙○○○於警詢、偵訊時證稱：伊受「荷花越式養生休閒館」負責人即被告僱用，在「荷花越式養生休閒館」店內擔任女服務生，店內服務項目為按摩，也包括俗稱「半套」的性服務，被告與伊約定每次向顧客收取的服務價款為1,200元，被告從中抽取500元，伊可得餘下的700元，104年6月6日下午，男客乙○○、戊○○前來消費，被告有告知伊這兩位客人都要按摩和「打手槍」（即俗稱之「半套」性服務），伊在「荷花越式養生休閒館」上班還不到1星期，還沒拿到薪資等語（警卷第11、14至15頁、偵卷第8頁）。本院審酌證人丙○○○與被告並無夙怨，應無甘冒偽證刑責無故攀誣被告之動機，況證人丙○○○自承從事性交易，尚須負擔社會秩序維護法等相關行政裁罰責任，若非確有其事，應無為此不利於己供述之理。又男客乙○○、戊○○均於偵訊、本院審理時證稱：「半套」性交易服務價款1,200元係至「荷花越式養生休閒館」1樓櫃檯交付被告收受等語如前述，若非被告事先指示、與證人丙○○○約定此為工作內容範圍，證人丙○○○未受有額外報償，焉有平白無故為男客提供此種「半套」性服務之可能？因認證人丙○○○前揭證言應屬可信，被告空言否認對於證人丙○○○與店內男客從事「半套」性交易乙事知情，無非妄圖脫免刑責之推諉之詞，自難憑採。
3、被告雖於本案偵審程序始終堅稱「荷花越式養生休閒館」每次向顧客收受之服務價款1,200元，伊係與丙○○○約定以伊抽取400元、其餘800元歸屬丙○○○所有之方式拆帳，並非如丙○○○所證稱：被告從中抽取500元，餘下700元始歸丙○○○所有等語。然本院審酌被告與證人丙○○○於本案偵審過程中歷次供述情形，認為證人丙○○○證述之內容始與事實相符而可採，被告於本案遭查獲後始終飾詞否認罪行，其辯詞不能採信，爰依證人丙○○○之證詞內容，認定被告與證人丙○○○先前所約定拆帳方式，係被告自客人所給付每次「半套」性交易服務價款1,200元中，抽取500元作為被告之報償，其餘700元始歸證人丙○○○所有。
(三)綜上所述，本件證人丙○○○確有於104年6月6日遭查獲當天下午，先後為男客乙○○、戊○○提供「半套」性服務，而該行為乃出自於被告之指示，為被告經營「荷花越式養生休閒館」之營業服務項目，被告確有媒介、容留證人丙○○○先後與男客乙○○、戊○○為猥褻行為性交易以營利之事實，已堪認定，被告空言否認犯罪，不足採信。本件事證明確，被告上開2次容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為以營利之犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告丁○○上開先後2次所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告上開2次意圖營利媒介並進而容留店內女服務生與男客為猥褻行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)按刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續（最高法院101年度臺上字第4122號、102年度臺上字第1376號、103年度臺上字第956號、104年度臺上字第3094號判決意旨參照）。本件被告所犯2次罪行，時間可彼此區隔，各具獨立性，其前後犯行間，尚無密切不可分之關係，各自獨立成罪，是所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
(三)爰審酌被告貪圖不法利益，經營「荷花越式養生休閒館」容留、媒介成年女子與男客為猥褻行為性交易，影響社會善良風俗，所為容有可議，惟其前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚稱良好，兼衡其於本院審理時自述教育程度為國中畢業、離婚、育有一名尚就讀國小1年級之幼子，「荷花越式養生休閒館」目前已結束營業，被告待業中之智識程度、生活狀況（訴字卷第56頁背面），及其犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，兼定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(四)扣案記帳單1本（警卷第28頁扣押物品目錄表、訴字卷第15頁扣押物品清單），據被告於本院審理時自承為店內營業所用帳冊，其內載有本件遭查獲之男客乙○○、戊○○於104年6月6日下午消費之紀錄等語（訴字卷第55頁背面至第56頁背面）；扣案現金合計2,400元，則據被告供稱為男客乙○○、戊○○消費後所給付價款各1,200元（訴字卷第53頁背面）。則前開扣案記帳單、現金即各為被告犯罪所用、所得之物，均依法沒收之。至於其餘扣案物，據被告於本院審理時陳稱分別為其或丙○○○私人用品（同前頁碼），復無證據證明與被告本件犯罪事實相關，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國105年1月20日
刑事第六庭審判長法官曾子珍
法官蔡盈貞法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國105年1月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。