裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1306號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1306號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林聖鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第八三一號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前於㈠民國八十九年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以八十九年度訴字第一四三四號刑事判決，判處有期徒刑八月，緩刑四年，嗣經確定，因其於緩刑期內復犯後述㈡案件，經本院以九十三年度撤緩字第三九號裁定撤銷緩刑確定；次於㈡九十三年間，因違反洗錢防制法案件，經板橋地院以九十三年度訴字第九一號刑事判決，判處有期徒刑四月確定，上開㈠、㈡案件乃接續執行，於九十四年六月二十三日縮短刑期執行完畢。嗣於㈢九十三年間，因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度毒聲字第三九九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十月十九日釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於九十三年十一月二日以九十三年度毒偵緝字第一八○號不起訴處分書為不起訴處分確定；又於㈣九十六年間，因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院以九十六年度訴字第一七○二號刑事判決，判處有期徒刑八月確定，再經板橋地院以九十六年度聲減字第五一五二號裁定減刑為有期徒刑四月確定，於九十七年一月二十日縮短刑期執行完畢。
二、乙○○仍不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於九十八年二月十八日經臺北地檢署觀護人室採尿往前回溯二十六小時內之某日時，在不詳地點，施用海洛因一次。嗣於九十八年二月十八日，前往臺北地檢署觀護人室採集尿液，送驗發現呈嗎啡陽性反應，而知乙○○有上開施用海洛之犯行。
三、案經臺北地檢署觀護人室告發臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、證據之認定：㈠證據能力之認定：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查被告乙○○於本院九十八年八月十七日行準備程序時所庭呈 宏恩 醫事檢驗所於九十八年二月十八日出具之醫事檢驗分析報告單，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且宏恩醫事檢驗所並非法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項概括囑託執行鑑定職務之機關，其所出具之醫事檢驗分析單並無傳聞法則例外之適用，是該醫事檢驗分析單，應無證據能力。
⒉至本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴
人、被告乙○○及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院九十九年一月十四日審判筆錄參照），本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，併此敘明。
㈡被告之辯解：
被告乙○○矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我是服用「大正百咳能止咳糖漿」（下稱大正止咳糖漿），才會導致尿液呈現嗎啡陽性反應，我從九十七年因施用海洛因經臺北地檢署檢察官以九十七年度毒偵字第七五一號為緩起訴處分後，就沒有再施用海洛因了云云；並聲請傳喚證人即其女友甲○○到庭證明其確實有於採尿前數日服用大正止咳糖漿之事實。
㈢經查：
⒈被告乙○○於上述時、地至臺北地檢署觀護人室所採集之尿
液，先送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現有嗎啡陽性反應，有該公司九十八年貳月二十七日出具之濫用藥物檢驗報告一紙附卷足憑（毒偵字卷第五頁參照），後經本院送法務部法醫研究所以螢光偏極免疫分析法篩驗及氣相層析質譜分析法確認鑑定，結果亦發現呈嗎啡陽性反應，此有法務部調查局九十八年十一月二日調科壹字第○九八○○五五六二八○號鑑定書一紙附於本院卷可佐，按海洛因經注射入人體，平均尿液可檢驗出嗎啡陽性反應之時限為二十六小時，有行政院衛生署八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一一四八八五號函在卷可稽；顯見被告於九十八年二月十八日採尿前二十六小時內某日時，應有施用海洛因一次之犯行。
⒉被告辯解不可採之理由：
①觀諸本案先後二次送驗之尿液檢驗報告，均經以氣相層析質
譜分析法檢驗，而氣相層析質譜分析法係由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同之儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷之碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，故氣相層析質譜儀可測出其分子量及結構，而透過質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對及代謝物質譜之輔助比對，可分辨該陽性反應係由何種藥物成分所造成，故若以氣相層析質譜分析法檢驗，不會發生偽陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年五月二日管檢字第○九四○○○四三五五號函及法務部法醫研究所九十八年十一月十三日法醫毒字第○九八○○○五五二八號函附於本院卷可佐，是上揭二次尿液檢驗報告，均堪排除被告因服用藥物導致尿液檢測呈偽陽性反應之可能，先予敘明。
②被告雖辯稱：其係因服用大正止咳糖漿，始導致尿液檢測報告呈嗎啡陽性反應云云，惟查：
⑴被告於本院審理時，始終未能提出其購買大正止咳糖漿之發
票等客觀證據，用以佐證其購買、服用大正止咳糖漿之確切時間，則其是否確曾於九十八年二月十八日採尿前購買並服用大正止咳糖漿，本已有疑義；況其於本院九十八年八月十七日行準備程序時，先辯稱：我在驗尿前一天有吃大正止咳糖漿，前一週也有吃云云（本院當日準備程序筆錄參照）；然其於本院九十九年一月十四日審理時，則翻異前詞，改稱：我是從九十八年一月初開始感冒，陸續有吃成藥，但一直到驗尿前一個星期即九十八年二月十一日至十八日症狀仍未改善，故在九十八年二月十一日至十八日間某日晚上十點至十點半間下班後，本想和我媽媽及我女友甲○○去萬大路上的診所看醫生並吊點滴，但因為太晚了，時間來不及，所以我媽媽就留在診所量血壓及拿降血壓的藥，我和甲○○則開車到建華西藥房，由甲○○去藥房裡買大正止咳糖漿，買了當天回家就整瓶喝掉，因為家裡本來也有一瓶大正止咳糖漿，所以在購買前一天我也有喝了半瓶，之後就沒有繼續用，驗尿前一天也沒有服用大正止咳糖漿云云（本院當日審判筆錄參照）。則其就「採尿前何時服用大正止咳糖漿」，前後供述矛盾不一，已難遽採。
⑵況證人即被告之女友甲○○於本院九十九年一月十四日審理
時，先證稱：被告乙○○是從九十八年二月十幾日那段時間開始有感冒及嚴重咳嗽的症狀，所以有買吃成藥。九十八年二月十三日或十四日晚上十點至十點半，我和乙○○二人下班後，就直接從公司開車去建華藥局買大正止咳糖漿，中間都沒有跟其他人接觸，也沒有去其他的地方。買了之後我開給被告喝，他一次先喝了半瓶，隔沒多久就又把剩下的半瓶喝掉，之後就沒有再買過大正止咳糖漿了等語；嗣於接受選任辯護人覆主詰問時改稱：買大正止咳糖漿當天是乙○○的母親先到光華商場我們上班的店裡來找我們，然後我們帶她去診所拿藥，再載她回家但我忘了診所的名字，也不記得診所在哪裡，也不清楚她要拿什麼藥。在診所時乙○○向醫生要求要打針，但因為太晚了，沒辦法打針，所以我們就改去建華藥局買大正止咳糖漿，乙○○當天喝了大正止咳糖漿之後症狀沒有改善，但後續也沒有再去買藥或看醫生，也沒有再喝大正止咳糖漿，我不知道為什麼沒有繼續治療等語（本院當日審判筆錄參照）；由其上揭證述內容，不難發現其就⑴購買大正止咳糖漿當天，係從公司直接前往建華藥局購買，抑或先前往診所求診未果，始轉往建華藥局購買；⑵購買大正止咳糖漿當天，究竟是否曾與被告之母會面等情，前後證述已有不一；且經比對其上揭證述與被告之辯解內容，渠二人就⑴購買大正止咳糖漿當天，被告前往診所究係請求醫生為其打針抑或吊點滴；⑵被告之母係留在診所量血壓、拿降血壓之藥，抑或由被告及甲○○載送回家等情，亦有所不符。另衡諸常情，倘購買大正止咳糖漿當日，被告及甲○○確曾先載送被告之母前往診所領取降血壓之藥物，考量降血壓之藥物為慢性處方籤，理當係長期於同一診所領取，而證人甲○○既證稱：伊從九十七年十一月與被告交往之初即與被告同居，被告之母更有事沒事就會到伊與被告之工作處所找伊等語，顯見伊與被告之母關係甚為親密，豈有無法回答當日領藥診所之名稱、位置，甚至領取何類型藥物之理？又，倘被告於當日之不適症狀已嚴重至需吊點滴，縱當日因診所已休診而無法於該診所內接受治療，迫不得已而購買大正止咳糖漿服用，然其症狀既全無改善，則次日理當再度前往診所或醫院求診，豈有予以漠視，甚至亦不再服用大正止咳糖漿之理？是其證述既有上述瑕疵可指，即難採信為對被告有利之認定。
⑶另查，本院依職權分別向法務部法醫研究所函詢「人體服用
大正止咳糖漿後，經代謝後尿液將呈何反應？需時多久始能代謝完畢？」乙節，其函覆略以：「大正止咳糖漿主要成分含有磷酸可待因（CodeinePhosphate）。若於採尿前三天服用該糖漿，經人體服用吸收代謝後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，可導致尿液檢查呈嗎啡及可待因陽性反應」等情，此有法務部法醫研究所九十八年十二月二十一日法醫毒字第○九八○○○六六六三號函附於本院卷可佐，準此，倘被告確於採尿前三日內服用大正止咳糖漿，則驗尿結果應同時出現可待因「及」嗎啡陽性反應；倘超過三日，則因可待因已代謝完畢，其驗尿結果則不致出現陽性反應。惟被告先後二次尿液檢驗結果，均「僅」有嗎啡陽性反應，顯見其驗尿報告中之嗎啡陽性反應，實非因服用大正止咳糖漿所致。
⒊綜上所述，被告確實有於九十八年二月十八日採尿前二十六
小時內某日時，施用海洛因一次之行為甚明，其所為上開辯解，或前後不一，或與事實不符，均不足採信。故本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之
施用第一級毒品罪。其施用海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告有如上開事實一之㈠、㈡、㈣部分所載之犯罪科刑執
行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份及被告所犯前開案件之判決書、裁定書等件在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告於毒品危害防制條例公布生效後曾由本院裁定送
觀察勒戒，並由臺北地檢署檢察官為不起訴處分確定，嗣又曾因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經板橋地院判刑確定，並執行完畢，已如上開事實一之㈢、㈣所述，顯見其未因前所受觀察勒戒處分及刑之執行而決心改過，暨其智識程度、品行、犯後一再飾詞圖卸、毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝憲杰到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官劉素如法官張詩芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國99年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。