裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年易字第729號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度易字第729號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告張德明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第855、955號），本院判決如下：
主文張德明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、張德明前因施用毒品案件，經本院以103年度苗簡字第1182號判決判處有期徒刑4月確定（於民國104年5月18日易科罰金執行完畢）；復因施用毒品案件，經本院以104年度苗簡字第244號判決判處有期徒刑5月，上開二案經本院以10
4年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑8月確定在案，嗣入監服刑，於104年12月7日徒刑執行完畢出監；又因施用毒品案件，經本院104年度苗簡字第1260號判決判處有期徒刑6月確定（尚未執行完畢）。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，分別於：
（一）105年4月25日11時48分為警採尿前回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於上開採尿後，送請鑑驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
（二）105年5月9日上午9時許，在苗栗縣苑裡鎮蕉埔里某處菜園內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式（鋁箔紙未扣案且已丟棄），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月10日上午7時24分許，由警採集尿液送請鑑驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官及被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告張德明固不否認其有於104年4月25日至苗栗縣警察局通霄分局山腳派出所接受調查、詢問後，經警方提示檢察官核發之強制採尿許可書後，對其採集尿液送驗，該尿液檢體檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情（見本院卷第15頁及其反面）；惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有接到驗尿通知，4月23日沒有施用毒品，只承認山腳派出所驗尿1次，其實不記得4月23日是否施用毒品，故不承認4月23日有施用毒品等語（本院卷第15頁至16頁、第17頁反面）。另被告就104年5月9日之施用毒品犯行，自警、偵程序至本院審理時均坦承有施用毒品。
經查：
（一）被告兩次採集之尿液均經送正修科技大學超微量研究科技中心，以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗及LC／MS／MS液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗後，結果均分別呈安非他命類陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有檢察官強制採尿許可書、尿液採驗作業管制紀錄表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及該中心105年5月11日（原始編號：Z000000000000）與105年5月25日（原始編號：Z000000000000）尿液檢驗報告各1份等附卷足憑（見毒偵855卷第13頁、第15至17頁、毒偵955卷第11及12頁）。
（二）施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylat
ion）而形成安非他命，於施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43%服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30%以安非他命原態排出，20%經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2%經反應形成Norephedrine。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分（行政院衛生署管制藥品管理局，現改制為衛生福利部食品藥物管理署，93年11月2日管檢字第0930010499號函參照）。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。茲本件被告2次採集之尿液經鑑驗結果，既均有甲基安非他命陽性反應，則依上開說明，自足認被告於犯罪事實欄首段（一）所示之時點，所施用者應係甲基安非他命無誤。
（三）個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4日（衛生福利部食品藥物管理署81年2月8日81藥檢壹字第001156號函參照）。本件被告於104年4月25日為警採尿送驗後，其尿液既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，自堪信被告在犯罪事實欄首段（一）所示之為警採尿時點前回溯96小時內（不含為警查獲至採尿期間），確曾施用甲基安非他命無訛。
（四）目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認…，經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相／液相層析質譜儀分析法，以氣相／液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，有衛生福利部食品藥物管理署92年6月20日管檢字第0920004713號函可佐。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相／液相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。被告辯稱其於104年4月23日或於同年月25日為警採尿前回溯96小時內並未施用毒品云云，核與前揭以科學方法實驗所得之結果不符，自不足採信。
（五）被告就否認犯罪事實欄首段（一）所示之施用毒品犯行部分，並未提出任何事證足證其說，僅空言其沒有接到驗尿通知，並不記得4月23日有施用毒品，故否認該次施用毒品犯行云云。而細繹被告於本院審理時所陳，其辯稱只承認山腳派出所驗尿1次，而無其他證據可提出供本院調查，然山腳派出所採尿之驗尿結果，正係犯罪事實欄首段（一）所示之施用毒品犯行，被告所坦承之犯罪事實欄首段
（二）所示之施用毒品犯行，其採尿程序係於通霄分局社苓派出所進行，是被告所辯已自相矛盾；且觀被告於山腳派出所進行之強制採尿程序，檢察官核發之強制採尿許可書及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上，均有被告之簽名與按捺指印確認，則被告所辯其不記得4月23日有施用毒品及接到驗尿通知等語，亦與事證不符，實無足採信。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告否認犯罪事實欄首段（一）所示之施用毒品犯行，所辯不足採信；被告承認犯罪事實欄首段（二）所示之施用毒品犯行，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是被告確有於犯罪事實欄首段（一）、（二）所示之時、地，2次施用毒品，其犯行均洵堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑
（一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為
2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其2次於施用甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，均為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以103年度苗簡字第1182號判決判處有期徒刑4月確定（於104年5月18日易科罰金執行完畢）；復因施用毒品案件，經本院以104年度苗簡字第244號判決判處有期徒刑5月，上開二案經本院以
104年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑8月確定在案，嗣入監服刑，於104年12月7日徒刑執行完畢出監一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二)爰審酌被告曾多次犯施用第二級毒品罪並經法院判處有期
徒刑確定之案件，有上開前案紀錄表在卷可按，足見被告自制能力尚有未足，品行欠佳。並參以被告之犯罪動機、目的，施用毒品對個人、家庭、社會、國家所生之危害、自述國小畢業之智識程度、入監前以種樹為業，月收入約新臺幣1萬多元及犯後部分否認、部分坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（三）至於犯罪事實欄首段（二）未扣案之鋁箔紙，係被告供本件施用毒品所用之物，惟已丟棄，業據被告供明在卷（本院卷第18頁），查該物品並非違禁物，且於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此說明。而起訴書犯罪事實欄首段（一）就被告施用毒品部分，因被告否認犯罪，且依卷內事證尚無從認定其施用毒品之地點及方式是否均如起訴書所指，自無由認定被告係以鋁箔紙吸食毒品，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第三庭法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月5日
書記官廖仲一附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。