裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4003號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4003號上訴人即被告 黃定滔 （原名 黃梓揚 ）選任辯護人 袁健峰 律師上訴人即被告 陳建榆 選任辯護人 魏雯祈 律師
王韋鈞 律師上訴人即被告 鄭錝煒 選任辯護人 吳宗華 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳彥皓 選任辯護人 馬廷瑜 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第742號、第1160號，中華民國112年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16490號、第17138號、第20812號、111年度偵緝字第2402號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳建榆刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本判決所涉被告之審理範圍上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判決後，上訴人即被告黃定滔（原名黃梓揚）、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓不服原判決提起上訴，於本院準備及審判程序中明示僅就量刑部分提起上訴，對於原審判決認定犯罪事實、罪名均不在上訴範圍內（見本院卷第203至204、243頁），同案被告 李崧維 未提起上訴，檢察官則未就被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓、李崧維部分上訴，是本判決所涉被告之審理範圍僅限於原判決就被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓所處之刑，不及於原判決所認定被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓有罪部分之犯罪事實、所犯之罪、沒收、不另為無罪諭知等部分；至檢察官就同案被告廖宥心被訴無罪部分提起上訴，由本院另行判決。
二、上訴理由：
(一)被告黃定滔：原審判決科刑理由，將犯罪構成要件與法定加重、減輕事由之具體事實，再執為裁量刑罰輕重之標準，違反重複評價禁止原則，且未考量本案運輸之毒品於入關時即遭查緝，未造成實害，又未敘明審酌角色分工、前科素行、動機、目的、手段等各項情狀之具體內容，原審量刑難謂允當，有違誤失當之嫌；原審判決雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然黃定滔前無販賣、運輸毒品之不良素行，僅因受金錢誘惑而一時失慮誤蹈法網，本案尚未造成實害，黃定滔犯後亦自白犯行態度良好，且有正當工作，長年關心公益，期能從輕量刑，令黃定滔得以早日回歸社會，重新做人等語。
(二)被告陳建榆：陳建榆業於偵審中自白客觀事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；又本案毒品全數遭海關查獲，實際未擴散流入市面，對社會危害較輕，且陳建榆歷經偵審已深感悔悟，決不再犯，請審酌上情，依刑法第59條減輕其刑後，諭知緩刑等語。
(三)被告鄭錝煒：本案因鄭錝煒供出毒品來源而查獲黃定滔，且查獲毒品尚未流入市面，未產生實際之為害，原審量處有期徒刑2年3月，尚嫌過重，請求酌情輕判等語。
(四)被告陳彥皓：陳彥皓因一時貪念而遭利用領取包裹，對於犯罪經過，亦未經偵查即主動全盤托出，顯有認罪改過之心；而陳彥皓對於毒品數量多寡、是否流入市面並無任何主導權，如以其已經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑來否定其犯後態度，有失公平正義；又陳彥皓父親中風，也有2名幼子，需有人幫忙照顧及分擔家計，陳彥皓犯後態度良好，也深刻知悉犯重罪，希望能適用刑法第59條再減輕其刑，期能早日回歸社會等語。
三、本院之判斷
(一)累犯不予加重其刑被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。查被告黃定滔前於106年間因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃交簡字第1970號判處有期徒刑3月確定，嗣於107年4月12日易科罰金執行完畢；陳建榆前於101年間因持有第三級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第433號判處有期徒刑10月、7月（4罪）、1年8月，應執行有期徒刑3年2月，經上訴後由本院以103年度上訴字第830號判決部分駁回上訴，部分撤銷改判有期徒刑7月（4罪），部分撤銷改判無罪，有罪部分定應執行有期徒刑2年6月確定，於105年9月23日假釋出監併附保護管束，於106年10月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第111至112、117至119頁），其等受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟檢察官於原審、本院審理期間均未就被告黃定滔、陳建榆是否加重其刑具體指明證明方法，以供法院綜合判斷，爰均不依累犯之規定予以加重其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項之適用被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓於偵查、原審及本院審理中均就本案運輸第三級毒品之全部犯罪事實為自白，就被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項之適用毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院112年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查：
⒈被告鄭錝煒於111年5月25日18時45分許為警拘提到案後，旋
於翌(26)日10時51分許供出毒品來源為被告黃定滔並指認之，且配合檢警調查，因而查獲共犯黃定滔、陳建榆等情，業據起訴書記載明確，並有被告鄭錝煒警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年1月17日刑偵三二字第1120002740號函可核（見偵16490卷第108、111至117、119至122頁、原審訴742卷二第393頁），足認被告鄭錝煒就本案犯罪事實，確有供出毒品來源因而查獲共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，審酌被告鄭錝煒本案犯罪情節及其指述販賣毒品共犯等情，認不宜免除其刑，就該二罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒉被告陳建榆於111年5月25日18時45分許為警拘提到案後翌（2
6）日12時5分許，供稱係綽號「羊羊」之男子指示其去找被告鄭錝煒拿貨，惟否認知悉「羊羊」真實姓名，也否認被告黃定滔綽號是「羊羊」，於指認犯罪嫌疑人時，更表明「羊羊」沒有在指認紀錄表內等情，有被告陳建榆警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年1月17日刑偵三二字第1120002740號函可稽（見偵16490卷第212、
214、215、219至222頁、原審訴742卷二第393頁)。又被告陳建榆於111年5月26日16時27分許偵訊時仍供稱：我是接到「羊羊」打FACETIME要求我去新竹向鄭錝煒拿東西，「羊羊」不是黃梓揚（即黃定滔），只是黃梓揚剛好名字也有一個「羊」的音，黃梓揚不認識「羊羊」等語（見偵16490卷第332頁），再於同日17時10分許偵訊時復先供稱：「羊羊」並非黃梓揚等語，待檢察官以被告陳建榆為警拘捕後，「羊羊」試圖打電話給被告陳建榆未果，隨後黃梓揚配偶旋與被告陳建榆聯繫等情訊問被告陳建榆後，被告陳建榆始改稱：「羊羊」就是黃梓揚等語（見偵16490卷第337至338頁）。顯見被告陳建榆是在檢察官已掌握「羊羊」之真實身分後，才供承被告黃定滔即為毒品來源「羊羊」，是本案未因被告陳建榆供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。辯護人以被告陳建榆雖後於被告鄭錝煒才供出被告黃定滔，惟仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，顯有誤會。
(四)無刑法第59條規定酌減其刑之適用⒈依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國
力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知。本院審酌被告陳建榆、陳彥皓本案犯行之手段、情節，認其等運輸第三級毒品純質淨重達4221.44公克，數量甚鉅，倘外流助長毒品流通，對於國人身心健康將造成潛在危險，客觀上難認有何特殊原因或環境，足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況其等所犯運輸第三級毒品罪法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，就其等所犯運輸第三級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已使其等所受宣告刑大幅減低，均無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告陳建榆、陳彥皓以其等犯後情節、犯後態度、家庭生活情況，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑。
(五)被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓駁回上訴之理由量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決說明以行為人責任為基礎，審酌被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓正值青壯，本應循正當管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，運輸走私第三級毒品愷他命入境，所為助長毒品之蔓延，且本案運輸走私之毒品數量龐大，若未經查獲而流入社會，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，助長毒品跨國運輸、私運進口之危害，亦增加檢警全面查緝之困難，所為應予嚴懲，兼衡被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓坦承犯行之犯後態度，各被告本案運輸、走私犯行之角色分工、前科素行、自述之智識程度、家庭經濟狀況（見原審訴742卷三第203頁）、動機、目的、手段等一切情狀，就黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓分別量處有期徒刑5年、2年3月、4年等旨，已就被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓犯後態度、犯罪目的、手段、所生危害等刑法第57條各款所列情形詳予審酌，特別說明毒品若未遭查獲一旦流入市面將造成之潛在危險，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形，所處刑度與罪刑相當原則與比例原則無悖，且於本院審理期間，前述量刑因子並無實質變動，難認原判決就本案犯罪所處之宣告刑有何被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓上訴所指量刑過重之情事。被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓執前詞提起上訴，並請求輕量刑，為無理由，應予駁回。
(六)被告陳建榆撤銷改判之理由刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院106年度台上字第3469號判決意旨參照）。查被告陳建榆於本案運輸毒品犯行過程中，擔任向被告鄭錝煒拿取毒品包裹後轉交被告黃定滔銷售之分工，已屬毒品包裹入境後領取包裹之第3層角色（參原判決事實欄一所述，第1層領取者為被告陳彥皓、第2層領取者為被告鄭錝煒），是被告陳建榆本案犯罪情節、參與程度及應負罪責，應不能完全等同取得毒品並主導入境之被告黃定滔，且在考量各被告「犯行個別情狀」事由（如犯罪的動機、目的、手段及所生的危害），劃定行為人責任的上限後，再審酌「行為人個人情狀」事由（如生活狀況、品行、智識程度、犯後態度），作為責任刑的微調後，依各被告在本案跨國運輸毒品犯行中的角色地位、方式等予以綜合考量才能量處適合刑度，然而原審因被告陳建榆持有第三級毒品構成累犯，而其餘被告鄭錝煒、陳彥皓雖有前科，惟不構成累犯之情形列為前科素行不同而為考量，忽略被告陳建榆於本案運輸毒品之分工並非處於主導地位，而量處有期徒刑4年9月，已接近原審就主導地位之被告黃定滔所為之宣告刑，就被告陳建榆之犯罪評價亦稍嫌過重，難謂妥適。被告陳建榆提起上訴主張原審量刑過重，尚非無理由，自應由本院將原判決關於被告陳建榆所處刑之部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳建榆貪圖不正報酬或利益而從事運輸本案數量近5公斤之第三級毒品愷他命，嚴重漠視國家禁令，惟被告陳建榆犯後自始坦承犯行，衡酌其擔任轉手毒品角色之分工情形，參與程度較其他被告輕微，兼衡其為本案犯行甫入境即為警查獲，幸未流入市場造成實害，其尚未取得利益，及其自陳大學肄業，從事幫忙家裡市場送貨之工作，每月收入約25,000元，未婚，與父母同住，無待其扶養之人（見本院卷第220頁）等家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告陳建榆固請求給予緩刑（見本院卷第76頁），惟被告陳建榆所宣告之刑已逾有期徒刑2年，依法自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
五、本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。
中華民國112年12月26日
刑事第十八庭審判長法官侯廷昌
法官陳柏宇法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國112年12月26日