臺灣高等法院112年度上訴字第3314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3314號刑事判決

裁判日期：民國112年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3314號上訴人即被告 周廷駿 指定辯護人 翁栢垚 律師(義務辯護律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1518號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第29928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告周廷駿(下稱被告)之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定，論以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年2月，及諭知沒收扣案毒品及手機，認事用法核無不合，所量處之刑及沒收之宣告亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨：其年紀尚輕，又僅販賣毒品咖啡包10包未遂，參諸類似案件之判決結果，應可適用刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑(見本院卷第49至50、53至62、143至156頁之辯護人陳述上訴意旨)。
三、本院查：按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。今原判決對被告依刑法第25條第2項未遂犯規定，及符合毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白之規定，予以遞減其刑後，已審酌被告自承非首次販賣，本件法定刑又已大幅減輕，核無刑法第59條規定之情輕法重情事，故於考量被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟欲販賣毒品藉以牟利，實屬不該，僅念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，本件未及販出即遭查獲，尚未產生實質危害，暨犯罪之動機、情節、手段、毒品之數量，並被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處如上之刑，並依法不宣告緩刑。經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事。被告提起上訴，猶執陳詞，主張其尚年輕，違法情節復不重，而再請求從輕量刑，顯無可採，尤以被告素行非佳，依卷內前案紀錄表顯示，同時有多件毒品案件待偵、審，且於本院審理中，前次審判期日託稱來法院途中騎車自摔(本院卷第79頁)，事後並未提出診斷證明，今迄言詞辯論終結，復無正當理由不到，無端浪費司法資源，竟仍冀望本院徒憑辯護人以毒品咖啡包數量搜尋而得之其他法院判決結果，即可不問其他個案情節如何，逕置原判決詳細之量刑於不顧，加以撤銷，而為其有利之改判，自無理由，應予駁回(至於被告自己雖於上訴時提出本院卷第21至25頁之上訴理由狀，而一度主張本件係違法之誘捕偵查。但原判決原已敘明，被告本案與警方喬裝之購毒方進行交易聯繫與送貨、收款，本即有販賣毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，所為論斷，亦合乎卷內手機畫面翻拍照片所示，被告係有先發布犯毒品訊息之事證相符，該部分主張，亦非可採之上訴理由，一併敘明)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國112年12月27日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1518號臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1518號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周廷駿男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○里00鄰○○路0段000
巷0號指定辯護人公設辯護人 廖彥傑 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29928號），本院判決如下：
主文周廷駿販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案毒品咖啡包拾包(總毛重54.66公克，總淨重47.179公克，驗餘總毛重54.363公克)、蘋果牌IPHONE13手機壹支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)均沒收。
事實
一、周廷駿明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟仍基於意圖販賣以營利之犯意，先於民國111年6月27日，在社群軟體Teitter上，以暱稱「你的夢想營(符號)」向不特定之人散佈含有販賣毒品之訊息。適經桃園市政府警察局大園分局員警執行網路巡邏而發現前揭訊息後，佯為買家而與周廷駿取得聯繫後，警方再透過通訊軟體微信與周廷駿洽談毒品交易細節，並達成以新臺幣（下同）4千元為代價購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包，進而約定於000年0月00日下午2時48分許，至址設桃園市○○區○○○路000號之停車場進行交易。
嗣為警於前開約定之時、地，將4千元交付周廷駿後，周廷駿遂將咖啡包交付喬裝買家之員警，經警立即表明身分後即當場逮捕，並扣得前述咖啡包10包（經送鑑後，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總毛重54.66公克，總淨重47.179公克，驗餘總毛重54.363公克）及周廷駿所有並供本件販毒所用之蘋果牌IPHONE13手機1支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)等物，致其未能得逞，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告周廷駿及其辯護人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力均明示同意（本院卷第34頁），迄於本件言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告周廷駿於警詢、偵查及本院準備程
序及審理中均坦承不諱（見偵字卷，第17-18頁、第19-24頁、第75-76頁；見本院卷第34頁、第68-70頁）在卷明確，且本件查獲過程復有桃園市政府警察局大園分局111年6月28日職務報告、該局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、手機畫面翻拍照片、刑案照片、臺灣桃園地方檢察署回函及桃園市政府警察局大園分局傳真之職務報告等資料在卷可憑，且扣案毒品咖啡包經送鑑後，確呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分反應乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年8月11日毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷，第103頁）存卷可考，足認被告之自白應與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院審理時亦坦認扣案10包毒品咖啡包是「 阿勇 」給其作為抵債所用，「阿勇」欠我2千元，我要以4千元賣給警察等語明確(見本院卷第68頁)，堪認被告確有以販賣毒品以營利之主觀犯意，則其主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行，並已與警方喬裝之購毒方進行交易聯繫與送貨、收款，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員本件僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而本件販賣第三級毒品犯行，顯已著手於販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，故屬刑法第25條之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查及本院審理中始終自白犯行，即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.而被告之刑有上開2種減刑事由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
4.再本件被告固於本件警詢及偵訊時已供承毒品來源為綽號「阿勇」之人，然經本院依職權函詢檢、警後，本件並未有因被告供出毒品來源後因而查獲上游或共犯之情形，此有前述臺灣桃園地方檢察署回函及桃園市政府警察局大園分局之職務報告等資料在卷（見本院卷，第55頁至57頁）可憑，則被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
5.至辯護意旨雖為被告主張本案被告販賣毒品對象、數量非鉅，危害程度與毒品大盤、中盤有別等語，然本院衡酌被告本件自承非首次販賣，除本件遭查獲之外，自000年0月間已成功送毒品咖啡包給客人3次，也曾經幫「阿勇」介紹客人(見偵字卷第22頁)，則本件已屬被告第4度從事販賣毒品咖啡包之案件，又被告本件所涉販賣毒品之犯行，業依前揭法定減刑事由已二度減輕其刑，法定刑已大幅減輕，本院認客觀上無任何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且本件屬未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡本件犯罪之動機、情節、手段、本件供販賣毒品之數量、及被告於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況、職業狀況、犯罪行為人之品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤至辯護人為被告利益固請求如被告獲2年以下之宣告刑，請予
被告附條件之緩刑等語(見公設辯護人000年0月00日出具之辯護書，第2-3頁)。然按緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；然此所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之(最高法院88年度台上字第328號判決意旨參照)；又按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查本件判決被告所受之宣告刑並非2年以下之有期徒刑，即與上揭緩刑宣告之規定不符外，被告除本件販賣毒品未遂犯行為警即時查獲外，被告先前亦已交易毒品咖啡包3次，並曾為他人介紹購毒之客人，業如前述，況細譯被告與喬裝為買家員警間之通訊軟體對話紀錄(見偵字卷第58頁至61頁)可知，被告對販毒過程相當熟稔，為防遭警方查緝，甚且會要求買家，要先行將曾用過毒品之外包裝拍照或要求買家將通訊軟體LINE群組之好友名單截圖予其後，其始願進行毒品交易，則綜合被告所涉毒品之素行及上揭交易毒品之過程以觀，被告斷非一時失慮或偶罹刑章之販毒初犯而已，則本件除形式上不合於緩刑之要件外，實質上亦無何事證足認其刑有何暫不執行為適當者之情事，併此敘明。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包10包，乃係被告於本案供以販賣之第三級毒品，業如前述，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之蘋果牌IPHONE手機1支，屬被告所有，且被告自承以該手機作為供毒品交易聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘未經本判決宣告之扣案物，經核與本件所認定之犯罪事實欠缺直接關連性，爰不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，經檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官方楷烽法官黃弘宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡忠晏中華民國112年3月31日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。