裁判字號：臺灣高雄地方法院104年侵訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國105年01月08日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度侵訴字第35號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-000000Z（真實姓名、年籍資料均詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第236號），本院判決如下：
主文0000-000000Z無罪。
理由
一、公訴意旨略以：0000-000000Z（真實姓名詳卷，下稱Z男）為0000－000000（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱 甲童 ）之叔叔，二人間具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。Z男與母親0000-000000D（真實姓名詳卷，下稱D女）、甲童之父0000-000000A（真實姓名詳卷，下稱A男）、甲童平時同住在高雄市○○區（地址詳卷）住處。Z男明知甲童係未滿14歲之女子，竟不顧人倫，於99年至102年7月甲童就讀幼稚園大班至國小2年級升3年級暑假間，利用A男外出工作不在家之機會，基於強制猥褻之犯意，分別在上址住處客廳及3樓房間內，抱住甲童後，違反甲童之意願，將手伸進甲童內褲裡，撫摸甲童下體而為強制猥褻行為各1次得逞。嗣因Z男之姊0000-000000C（真實姓名詳卷，下稱C女）察覺有異，告知高雄市政府社會局丙○而查悉上情。因認Z男涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨均可資參照。且按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言，最高法院101年度台上字第6576號、104年度台上字第715號判決意旨亦可資參照。
三、公訴意旨認被告Z男涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制猥褻罪嫌，無非係以被告偵查中之供述、證人即被害人甲童偵查中之證述、證人C女警詢及偵查中之證述、證人A男於警詢及偵查中之證述、證人B女警詢之證述、被害人甲童所繪製之現場圖、上址住處現場照片6張、高雄市立凱旋醫院102年11月18日高市凱醫成字第00000000000號函暨所附甲童鑑定書1份、被害人甲童之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院驗傷診斷書1份、法務部調查局103年7月16日調科參字第00000000000號函暨檢附之附件等資料為其主要論據。
四、訊據被告Z男堅詞否認有何對甲童強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有對甲童為強制猥褻之行為，甲童有時候會跑來給伊抱，伊沒有摸甲童下體等語。辯護人並以：本件僅有被害人片面指訴，尚乏補強證據，另依長庚醫院函文，甲童陰部外觀並無明顯外傷，且處女膜完整，亦與甲童偵訊中所稱下體有遭被告以手指插入等情不符，自無法逕認被告確有公訴意旨所指之強制猥褻犯行等語，為被告辯護。
五、經查：
（一）證人即甲童之三姑姑C女雖證稱：通報當日係因作高風險家庭通報，丙○電話追蹤時，詢問被告對甲○有哪些動作，甲童在旁作親臉、額頭、捏手臂及以潑水往前、往內潑之手勢對著甲○下體比劃，確定不是用手指摸；丙○進行家庭訪視時，甲童則比劃三角褲拉開，手伸進去私處；並說叔叔摸甲童的咕咕雞，並把三角褲拉開，作出摸的動作（見本院卷第68頁至第70頁、第77頁、第80頁至第81頁）。甲童於偵訊時陳稱：叔叔用右手伸進去摸伊的小雞雞，除了摸之外，還有插進去伊的小雞雞，也有用手指插進去伊的小雞雞超過1次等語，然於檢察官詢以叔叔摸過幾次，甲童則覆以：「不知道。至少一次，每天一次，我開玩笑的。」（見他卷第6頁至第9頁、第11頁）。甲童審理中證稱：叔叔會摸伊尿尿的地方等情，惟再經詰問過程，甲童復改稱：叔叔沒有摸伊尿尿的地方，伊也不知道為什麼以前說叔叔有摸伊尿尿的地方，叔叔沒有對伊作過潑水之手勢，叔叔摸伊尿尿地方旁邊時，是用手指摸，不是用手掌摸等情（見本院卷第91頁、第96頁、第100頁至第102頁）。據此，甲童與C女間就被告是否有撫摸甲童陰部、究係以手指或以手掌撫摸甲童陰部、有無插入甲童陰部等事項所為證述，已見差異。
（二）甲童於偵訊時稱：叔叔用手摸伊的小雞雞（以表彰女性之偵訊娃娃坐在男性偵訊娃娃身上，男娃娃的手摸女娃娃的小雞雞表示），叔叔係以手指摸及插入伊的小雞雞（見他卷第8頁）。審理時證稱：叔叔會摸伊尿尿的地方，應該是摸尿尿的地方上面一點點的地方，叔叔應該是摸伊的腹部，叔叔摸伊接近大腿的地方，沒有直接摸伊尿尿的地方（見本院卷第91頁、第96頁、第99頁至第100頁）。可見甲童就被告是否觸摸及觸摸之部位，於偵查中及本院審理中亦有差異。
（三）甲童於偵訊時稱：叔叔在客廳摸伊的時候，阿嬤有看到，阿嬤跟伊說叔叔喜歡伊，阿嬤沒有叫叔叔不要這樣，叔叔每次在客廳摸伊的時候，阿嬤都有看到，但都不阻止；叔叔摸伊的時候，伊想跑開，伊叫的時候，阿嬤有聽到，阿嬤都不阻止；伊有在電話跟每個姑姑都講說叔叔摸伊的事情，但爸爸在家時，叔叔在客廳摸伊，爸爸在洗澡等情（見他卷第7頁至第11頁）。審理中則證稱：爸爸在家時，叔叔在客廳摸伊，爸爸在2樓洗澡；伊被叔叔摸後有叫奶奶說叔叔摸伊（見本院卷第97頁至第98頁）。稽之證人即甲童之奶奶D女於警詢中稱：伊沒有跟甲童說叔叔愛她，叔叔抱甲童是疼她，伊沒有看到伊小兒子有摸孫女，只是疼她抱著她親她的臉頰（見警卷第30頁至第31頁）。證人C女則於警詢中證稱：伊原本不知道甲童在家中有遭被告猥褻之事，是伊在與丙○電話訪談時，看到甲童舉動才知悉（見警卷第25頁）。是甲童就被告對其為猥褻行為時，有何人在場、何人知悉、事後是否告訴他人等情事所為之證述，顯與證人C女、D女所為之證述，互有落差。
（四）甲童於偵訊時稱：叔叔摸伊時很痛，伊有要跑開，但叔叔抱住伊，不讓伊跑，伊要跑開，亂動，叔叔還勒伊的脖子，捏伊的鼻子，伊叫的時候，阿嬤有聽到，伊被叔叔摸完後，有哭等情（見他卷第8頁、第10頁）。審理中證稱：
叔叔摸伊的時候，當下伊沒有哭，叔叔會親伊的臉頰，不會親額頭，不會捏伊的手及鼻子，也不會掐伊的脖子；叔叔摸伊的時候沒有痛與叫的情形，叔叔摸伊尿尿的地方時，伊沒有叫，叔叔也不會捏痛伊，亦沒有抱著伊，不讓伊離開的情形；叔叔隔著外褲摸伊尿尿的地方時，伊沒有跟叔叔講說不要（見本院卷第92頁、第101頁至第104頁）。
參以證人C女證稱：案發地點係透天厝，1樓應該可以聽到3樓聲音，D女原先係住在2樓，在101年12月或102年1月因摔傷，無法爬樓梯才搬至1樓，D女的耳朵沒有問題，家中通常都是被告、D女、甲童3人在家，伊有問過D女，D女都稱沒有看到被告摸甲童，D女在家中1樓可以自由活動；A男在家中洗澡是在2樓，2樓浴室是在房間外面靠近樓梯處等語（見本院卷第73頁至第76頁、第83頁至第84頁）。
則倘若被告係趁A男洗澡時，於客廳撫摸甲童下體之際，甲童確有喊叫哭泣等情，依理A男及D女均應可聽聞甲童喊叫之聲音。佐以證人A男於偵查中證稱：伊事後有問甲童此事，甲童告訴伊說被告沒有對她怎麼樣，被告頂多對甲童大小聲，硬要抱甲童而已等情（見偵卷第23頁），可見證人A男係案發後方知悉此事。足見甲童就其遭被告撫摸下體之過程，是否有遭被告捏、掐，或是否喊叫、哭泣，於偵審中之證詞亦有歧異；又依甲童偵查中所述，被告對其為猥褻行為時，其有叫、哭等反應，又焉有A男、D女均未聽聞之理。
（五）綜此，甲童雖於偵查中指稱被告確有多次撫摸其性器官之行為，稽之甲童於本院審理中之證述，前後確有明顯差異。此外，甲童雖稱被告有以手指插入其陰部之行為，惟依長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院104年10月20日(104)長庚院高字第000000號函暨所附甲童102年8月7日之就醫病歷所載略為：「甲○疑似性侵於102年8月7日至本院採證及驗傷，經理學檢查發現其陰部外觀並無明顯外傷，且處女膜完整。」，則倘甲童所為被告有以手指插入其陰道之證述為真，又焉有無外傷且處女膜完整之理。則甲童所為不利於被告之陳述，核與卷附客觀事證，非無矛盾，其所為指訴，自非無瑕疵。
六、次查：
（一）又被告供稱：伊與甲童平常感情很好，甲童有時候會跑來給伊抱（見偵卷第15頁至第16頁）。甲童則證稱：平常在家裡，叔叔會叫伊過去親伊的臉頰，抱伊坐在腿上（見本院卷第90頁至第91頁）參之證人即甲童之父A男於偵查中證稱：甲童在家裡有時候會跑上去找被告玩，可能被告有玩具會引誘甲童上去，被告在伊面前會想抱甲童，有時會拍甲童屁股，有時候會親甲童的臉一下，除了這些伊沒有看到其他行為（見偵卷第23頁）；證人即甲童之二姑姑B女於警詢中稱：之前在家中，被告都是以命令式的要甲童讓他抱，伊看到的是有摟摟親親而已（見警卷第19頁）；證人C女則於偵查中證稱：伊母親說甲童從小就是跟被告玩在一起，有時候會抱，有時候多少會碰到甲童，甲童小時候都會黏在被告身邊（見偵卷第22頁），審理中則證稱：被告會主動叫甲童過去他身邊，從以前很小就有了，只是甲童越來越大，就越不願意，甲童有常到被告房間；大概是甲童小一、小二的時候，覺得甲童越來越不聽被告的話，被告叫甲童過去，感覺甲童不願意（見本院卷第70頁、第78頁）。則被告與甲童間之相處，於本件案發前，應屬融洽，且被告對甲童亦確實自幼即有摟抱、親吻之行為，堪以認定。則被告於摟抱甲童時，縱有觸及甲童陰部，是否係基於猥褻之故意所為，仍須有進一步之積極證據，始得認定。
（二）惟依甲童於偵查中所述：伊不喜歡叔叔，因為他胖胖的（見他卷第10頁）。證人C女亦證述：伊先前見被告要求抱甲童，伊有向D女要求制止被告對甲童之熊抱及親吻，伊有問甲童為什麼不給被告抱，甲童回答說因為被告有喝酒吃檳榔嘴巴很臭（見警卷第27頁、本院卷第71頁）。可認被告確有在證人C女面前要求擁抱甲童無疑，倘被告確對甲童有猥褻之行為，理應無在他人面前公然為之之可能，況甲童尚非因害怕遭被告猥褻，而以言語或動作明示拒絕被告之擁抱及親吻，則本件尚無法排除被告係在摟抱甲童之際，偶然碰觸甲童之陰部，亦無法依證人C女之證述，認定被告對甲童之摟抱行為主觀上具有猥褻之故意。
七、再查：
（一）按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，丙○或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據，最高法院101年度台上字第5126號判決意旨可資參照。
（二）本件甲童經高雄市立凱旋醫院進行早期鑑定，鑑定結果略以：甲童經智力測驗評估，其認知功能在正常範圍之中下程度，推測甲童雖缺乏足夠能力說明案發細節，但可以簡短句子說出自己曾被叔叔摸之片段，依其理解能力、表達能力和事件狀況，甲童所陳述之證詞，應具有可靠性。甲童目前程度上雖未完全符合PSTD症候群之診斷，但具心理創傷之特徵，因此不排除在過去3年間曾經達到PSTD的診斷標準，從門診會談及衡鑑結果顯示，甲童談及性侵害案件，仍有以大笑、矛盾、焦慮、逃避等複雜情結，且疑惑為何被告會突然出現此非預期之行為，有精神鑑定書1份在卷可稽（見他字卷第22頁至第40頁）。上開鑑定報告並提及：「甲童在提及自己遭被告摸的事件時，出現一直笑的行為，且拒絕回答相關問題，但在進行測驗或談及學校話題時，並未觀察到甲童出現此類行為。推測甲童可能有創傷反應之相關行為，但目前尚無足夠資料支持甲童可能符合創傷後壓力疾患之診斷。」，是鑑定報告之內容係以甲童受訪談時，談及本案之反應，推測甲童目前應為創傷後壓力疾患之部分緩解狀態。惟觀諸甲童於減述程序中，於檢察官問及「為什麼沒有媽媽？」、「叔叔什麼時候會看你的內褲？」、「叔叔有無摸你別的地方？」、「叔叔插進去幾次？」、「在客廳時，叔叔也右手插進去你的小雞雞？」時，均各有表示很煩、想玩玩具、想回家等情狀（見他卷第4頁至第5頁、第7頁至第8頁）。可見除問及本件相關案情時，甲童亦會他人提問產生不耐，尚難以甲童之類此反應，即認甲童係針對本件相關案情產生短暫逃避行為，而遽認被告確有對甲童猥褻之行為。
（三）又甲童居住於寄養家庭期間有頻繁的自慰行為，於寄養家庭諮商歷程中從未主動陳述與猥褻案件相關事件，心理師在104年11月16日諮商時有主動關心本案，甲童表示擔心叔叔被關，並不願再多談此事，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104年11月30日高市家防性密字第00000000000號函暨所附心理諮商評估報告在卷可佐（見本院卷第122頁至第123頁）。另甲童於102年7月30日丙○會談中表示，甲童可清楚表達被告多次酒後將手伸入其內褲中摸她的下體，祖母見狀後並未阻止，被告事後會告誡甲童不能將此事說出，但案主無法清楚說明時間與地點，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104年12月9日高市家防性密字第00000000000號函暨丙○訪視個案摘要表在卷可參（見本院卷第129頁至第130頁）。惟雖上揭訪視摘要表記載甲童可清楚表達被告多次猥褻之行為，但無法清楚說明發生時間、地點，然甲童此部分被告對其猥褻之陳述內容，核與減述程序中所述內容大致相同，尚難僅以甲童於訪談過程中可清楚陳述有發生猥褻情事，即認被告確有猥褻行為。又雖上開心理諮商訪視報告記載甲童現有頻繁自慰之現象，證人即丙○洪○○並證稱：寄養丙○反應甲童安置後，一直有自慰之情形，甚至連經期都會自慰（見本院卷第108頁）。惟臺灣一般女性初經約在12歲至16歲間，此為公眾週知之事實，甲童現年10歲，依證人 洪毓岑 所述，已見月經來潮，顯見甲童之生理發展已較諸一般同齡兒童為快，自不能以同齡兒童發展衡之，此部分亦殊難採為對被告不利之證據。
（四）綜此，上揭心理師、丙○所為書面陳述，除聽聞甲童所為陳述所為之記載外，固均係以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，惟均難以其專業意見，逕認被告確有對甲童為猥褻之行為。
八、末查：
（一）公訴論告意旨雖以：甲童於案發時年僅5歲至8歲，關於性之知識有限，若非親身經歷，如何憑空杜撰，而認甲童確有於減述程序中指證被告以手撫摸其生殖器之事實等語。惟甲童進行減述程序時係7歲至8歲間，就讀國小2至3年級，而依現行國小健康與體育課程第一階段（即國小1至3年級）目標，係討論對於身體的感覺與態度，學習尊重身體的自主權與隱私權，分段能力指標並為「描述對身體不同的感覺與情感」、「描述遊戲、擁抱、親吻等身體接觸，並說出對這些身體接觸的感覺」、「瞭解隱私是一種個人需求，並學習尊重自己與別人的身體自主權及隱私權」、「保持身體清潔，包括生殖器官的清潔，並保持整體儀表舒適」等，此有國民中小學九年一貫課程綱要健康與體育學習領域資料1份在卷可憑（見本院卷第132頁至第139頁）。可見甲童對於身體各項器官及身體之接觸已有初步了解，雖甲童所受性知識仍屬有限，然尚不能以此即認被告確有對甲童為猥褻行為。
（二）至起訴書所引用之被害人甲童所繪製現場圖、甲童與被告在高雄市鳳山區住處現場照片6張等證據，僅能證明甲童住處之內部空間使用狀況，尚無從補強甲童證詞之真實性。
（三）末按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。從而，測謊結果仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據，最高法院104年度台上字第2213號判決意旨可供參考。足見縱有經測謊鑑驗，所得之鑑驗結果尚不得作為認定被告犯行之唯一證據。本件被告測謊當日會談均表示無任何不適情形，僅有輕微咳嗽，惟仍經測試未獲有效生理反應圖譜，無法驗判，此有法務部調查局103年7月16日調科參字第00000000000號函暨所附身心狀況調查表各1份在卷足參，是此未獲驗判之測謊鑑驗資料，亦不足以作為補強甲童證詞之證據。
九、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯罪之積極證據，或其所指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從獲得被告涉犯強制猥褻罪有罪之心證，且甲童所為指訴除存有如上所指瑕疵外，復無其他適格之補強證據足以佐證。揆諸上揭條文及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年1月8日
刑事第十七庭審判長法官洪碩垣
法官陳薏伩法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月12日
書記官黃鈺玲