裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第15號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-000000Z（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度侵訴字第35號中華民國105年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度少連偵字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：0000甲000000Z（真實姓名詳卷，下稱Z男）為0000－000000（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之叔叔，二人間具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。Z男與母親0000甲000000D（真實姓名詳卷，下稱D女）、甲女之父0000甲000000A（真實姓名詳卷，下稱A男）、甲女平時同住在高雄市鳳山區（地址詳卷）住處。Z男明知甲女係未滿14歲之女子，竟不顧人倫，於99年至102年7月甲女就讀幼稚園大班至國小2年級升3年級暑假間，利用A男外出工作不在家之機會，基於強制猥褻之犯意，分別在上址住處客廳及3樓房間內，抱住甲女後，違反甲女之意願，將手伸進甲女內褲裡，撫摸甲女下體而為強制猥褻行為各1次得逞。嗣因Z男之姊0000甲000000C（真實姓名詳卷，下稱C女）察覺有異，告知高雄市政府社會局社工而查悉上情。因認Z男涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。蓋因告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號、98年度台上字第7056號判決意旨參照）。而所謂補強證據，係指除該告訴人之陳述本身以外，其他具備證據能力，且與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。至於告訴人對於其本身被害事實陳述次數之多寡，及其前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實分屬兩事，不能單憑陳述次數之多寡，資為其陳述是否與事實相符之判斷依據；另其前後供述是否無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，亦均尚不足作為補強證據（最高法院103年度台上字第3673號、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告Z男涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制猥褻罪嫌，無非係以被告偵查中之供述、證人即被害人甲女偵查中之證述、證人C女警詢及偵查中之證述、證人A男於警詢及偵查中之證述、證人B女警詢之證述、被害人甲女所繪製之現場圖、上址住處現場照片6張、高雄市立凱旋醫院102年11月18日高市凱醫成字第00000000000號函暨所附甲女鑑定書1份、被害人甲女之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院驗傷診斷書1份、法務部調查局103年7月16日調科參字第00000000000號函暨檢附之附件等資料為其主要論據。
四、訊據被告Z男堅詞否認有何對甲女強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有對甲女為強制猥褻之行為，甲女有時候會跑來給伊抱，伊沒有摸甲女下體等語。辯護人並以：本件僅有被害人片面指訴，尚乏補強證據，另依高雄長庚紀念醫院之回函，甲女陰部外觀並無明顯外傷，且處女膜完整，亦與甲女偵訊中所稱下體有遭被告以手指插入等情不符，況本件被告一向以來與甲女之互動模式為，經常要抱甲女，甚且命令甲女讓他抱抱、親吻甲女、拍打甲女屁股，每次均把甲女嚇得或氣得哇哇叫等情，有被告之自白、甲女之父A男及甲女之二姑姑、三姑姑等均陳述一致在卷，可見被告並不避諱在家人面前與甲女之上開親暱互動。被告辯稱：伊常常與甲女唱反調，但也特別疼愛甲女，與甲女感情很好等語，堪信其舉止係在逗弄甲女，並無猥褻之性侵害意思，且核與甲女於原審證稱：現在看到被告不會討厭害怕等情相符。縱被告逗弄拍打甲女，或有碰觸到甲童身體，然係玩鬧間發生，且均有家人在場，被告應無猥褻之意思，自無法逕認被告確有公訴意旨所指之強制猥褻犯行等語，為被告辯護。
五、經查：
（一）證人即甲女之三姑姑C女雖證稱：通報當日係因作高風險家庭通報，社工電話追蹤時，詢問被告對甲女女有哪些動作，甲女在旁作親臉、額頭、捏手臂及以潑水往前、往內潑之手勢對著甲女下體比劃，確定不是用手指摸；社工進行家庭訪視時，甲女則比劃三角褲拉開，手伸進去私處；並說叔叔摸甲女的咕咕雞，並把三角褲拉開，作出摸的動作（見原審卷第68頁至第70頁、第77頁、第80頁至第81頁）。甲女於偵訊時陳稱：叔叔用右手伸進去摸伊的小雞雞，除了摸之外，還有插進去伊的小雞雞，也有用手指插進去伊的小雞雞超過1次等語，然於檢察官詢以叔叔摸過幾次，甲女則覆以：「不知道。至少一次，每天一次，我開玩笑的。」（見他卷第6頁至第9頁、第11頁）。甲女於原審審理中證稱：叔叔會摸伊尿尿的地方等情，惟再經詰問過程，甲女復改稱：叔叔沒有摸伊尿尿的地方，伊也不知道為什麼以前說叔叔有摸伊尿尿的地方，叔叔沒有對伊作過潑水之手勢，叔叔摸伊尿尿地方旁邊時，是用手指摸，不是用手掌摸等情（見原審卷第91頁、第96頁、第100頁至第102頁）。據此，甲女與C女間就被告是否有撫摸甲女陰部、究係以手指或以手掌撫摸甲女陰部、有無插入甲女陰部等事項所為證述，已見差異。
（二）甲女於偵訊時稱：叔叔用手摸伊的小雞雞（以表彰女性之偵訊娃娃坐在男性偵訊娃娃身上，男娃娃的手摸女娃娃的小雞雞表示），叔叔係以手指摸及插入伊的小雞雞（見他卷第8頁）。審理時證稱：叔叔會摸伊尿尿的地方，應該是摸尿尿的地方上面一點點的地方，叔叔應該是摸伊的腹部，叔叔摸伊接近大腿的地方，沒有直接摸伊尿尿的地方（見原審卷第91頁、第96頁、第99頁至第100頁）。可見甲女就被告是否觸摸及觸摸之部位，於偵查中及原審審理中之指述，亦有差異。
（三）甲女於偵訊時稱：叔叔在客廳摸伊的時候，阿嬤有看到，阿嬤跟伊說叔叔喜歡伊，阿嬤沒有叫叔叔不要這樣，叔叔每次在客廳摸伊的時候，阿嬤都有看到，但都不阻止；叔叔摸伊的時候，伊想跑開，伊叫的時候，阿嬤有聽到，阿嬤都不阻止；伊有在電話跟每個姑姑都講說叔叔摸伊的事情，但爸爸在家時，叔叔在客廳摸伊，爸爸在洗澡等情（見他卷第7頁至第11頁）；原審審理中則證稱：爸爸在家時，叔叔在客廳摸伊，爸爸在二樓洗澡；伊被叔叔摸後有叫奶奶說叔叔摸伊（見原審卷第97頁至第98頁）。稽之證人即甲女之奶奶D女於警詢中稱：伊沒有跟甲女說叔叔愛她，叔叔抱甲女是疼她，伊沒有看到伊小兒子有摸孫女，只是疼她抱著她親她的臉頰（見警卷第30頁至第31頁）。
證人C女則於警詢中證稱：伊原本不知道甲女在家中有遭被告猥褻之事，是伊在與社工電話訪談時，看到甲女舉動才知悉（見警卷第25頁）。是甲女就被告對其為猥褻行為時，有何人在場、何人知悉、事後是否告訴他人等情事所為之證述，顯與證人C女、D女所為之證述，互有落差。
（四）甲女於偵訊時稱：叔叔摸伊時很痛，伊有要跑開，但叔叔抱住伊，不讓伊跑，伊要跑開，亂動，叔叔還勒伊的脖子，捏伊的鼻子，伊叫的時候，阿嬤有聽到，伊被叔叔摸完後，有哭等情（見他卷第8頁、第10頁），於原審審理中則證稱：叔叔摸伊的時候，當下伊沒有哭，叔叔會親伊的臉頰，不會親額頭，不會捏伊的手及鼻子，也不會掐伊的脖子；叔叔摸伊的時候沒有痛與叫的情形，叔叔摸伊尿尿的地方時，伊沒有叫，叔叔也不會捏痛伊，亦沒有抱著伊，不讓伊離開的情形；叔叔隔著外褲摸伊尿尿的地方時，伊沒有跟叔叔講說不要（見原審卷第92頁、第101頁至第
104頁）。參以證人C女於原審證稱：案發地點係透天厝，一樓應該可以聽到三樓聲音，D女原先係住在二樓，在
101年12月或102年1月因摔傷，無法爬樓梯才搬至一樓，D女的耳朵沒有問題，家中通常都是被告、D女、甲女
3人在家，伊有問過D女，D女都稱沒有看到被告摸甲女，D女在家中一樓可以自由活動；A男在家中洗澡是在二樓，二樓浴室是在房間外面靠近樓梯處等語（見原審卷第73頁至第76頁、第83頁至第84頁）。則倘若被告係趁A男洗澡時，於客廳撫摸甲女下體之際，甲女確有喊叫哭泣等情，依理A男及D女均應可聽聞甲女喊叫之聲音。佐以證人A男於偵查中證稱：伊事後有問甲女此事，甲女告訴伊說被告沒有對她怎麼樣，被告頂多對甲女大小聲，硬要抱甲女而已等情（見偵卷第23頁），可見證人A男係案發後方知悉此事。足見甲女就其遭被告撫摸下體之過程，是否有遭被告捏、掐，或是否喊叫、哭泣，於偵審中之證詞亦有歧異；又依甲女偵查中所述，被告對其為猥褻行為時，其有叫、哭等反應，又焉有A男、D女均未聽聞之理。
（五）綜此，甲女雖於偵查中指稱被告確有多次撫摸其性器官之行為，稽之甲女於原審審理中之證述，前後確有明顯差異。此外，甲女雖稱被告有以手指插入其陰部之行為，惟依長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院104年10月20日(104)長庚院高字第E94168號函暨所附甲女102年8月7日之就醫病歷所載略為：「甲女疑似性侵於102年8月7日至本院採證及驗傷，經理學檢查發現其陰部外觀並無明顯外傷，且處女膜完整。」，則倘甲女所為被告有以手指插入其陰道之證述為真，又焉有無外傷且處女膜完整之理。則甲女所為不利於被告之陳述，核與卷附客觀事證，非無矛盾，其所為指訴，自非無瑕疵。
六、次查：
（一）被告供稱：伊與甲女平常感情很好，甲女有時候會跑來給伊抱（見偵卷第15頁至第16頁）。甲女則證稱：平常在家裡，叔叔會叫伊過去親伊的臉頰，抱伊坐在腿上（見原審卷第90頁至第91頁）參之證人即甲女之父A男於偵查中證稱：甲女在家裡有時候會跑上去找被告玩，可能被告有玩具會引誘甲女上去，被告在伊面前會想抱甲女，有時會拍甲女屁股，有時候會親甲女的臉一下，除了這些伊沒有看到其他行為（見偵卷第23頁）；證人即甲女之二姑姑B女於警詢中稱：之前在家中，被告都是以命令式的要甲女讓他抱，伊看到的是有摟摟親親而已（見警卷第19頁）；證人C女則於偵查中證稱：伊母親說甲女從小就是跟被告玩在一起，有時候會抱，有時候多少會碰到甲女，甲女小時候都會黏在被告身邊（見偵卷第22頁），原審審理中則證稱：被告會主動叫甲女過去他身邊，從以前很小就有了，只是甲女越來越大，就越不願意，甲女有常到被告房間；大概是甲女小一、小二的時候，覺得甲女越來越不聽被告的話，被告叫甲女過去，感覺甲女不願意（見原審卷第70頁、第78頁）。則被告與甲女間之相處，於本件案發前，應屬融洽，且被告對甲女亦確實自幼即有摟抱、親吻之行為，堪以認定。則被告於摟抱甲女時，縱有觸及甲女陰部，是否係基於猥褻之故意所為，仍須有進一步之積極證據，始得認定。
（二）惟依甲女於偵查中所述：伊不喜歡叔叔，因為他胖胖的（見他卷第10頁）。證人C女於原審亦證述：伊先前見被告要求抱甲女，伊有向D女要求制止被告對甲女之熊抱及親吻，伊有問甲女為什麼不給被告抱，甲女回答說因為被告有喝酒吃檳榔嘴巴很臭（見警卷第27頁、原審卷第71頁）。可認被告確有在證人C女面前要求擁抱甲女無疑，倘被告確對甲女有猥褻之行為，理應無在他人面前公然為之之可能，況甲女尚非因害怕遭被告猥褻，而以言語或動作明示拒絕被告之擁抱及親吻，則本件尚無法排除被告係在摟抱甲女之際偶然碰觸甲女之陰部，亦無法依證人C女之證述，認定被告對甲女之摟抱行為主觀上具有猥褻之故意。
七、再查：
（一）按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據，最高法院101年度台上字第5126號判決意旨可資參照。
（二）本件甲女經高雄市立凱旋醫院進行早期鑑定，鑑定結果略以：甲女經智力測驗評估，其認知功能在正常範圍之中下程度，推測甲女雖缺乏足夠能力說明案發細節，但可以簡短句子說出自己曾被叔叔摸之片段，依其理解能力、表達能力和事件狀況，甲女所陳述之證詞，應具有可靠性。甲女目前程度上雖未完全符合PSTD症候群之診斷，但具心理創傷之特徵，因此不排除在過去3年間曾經達到PSTD的診斷標準，從門診會談及衡鑑結果顯示，甲女談及性侵害案件，仍有以大笑、矛盾、焦慮、逃避等複雜情結，且疑惑為何被告會突然出現此非預期之行為，有精神鑑定書1份在卷可稽（見他字卷第22頁至第40頁）。上開鑑定報告並提及：「甲女在提及自己遭被告摸的事件時，出現一直笑的行為，且拒絕回答相關問題，但在進行測驗或談及學校話題時，並未觀察到甲女出現此類行為。推測甲女可能有創傷反應之相關行為，但目前尚無足夠資料支持甲女可能符合創傷後壓力疾患之診斷。」，是鑑定報告之內容係以甲女受訪談時，談及本案之反應，推測甲女目前應為創傷後壓力疾患之部分緩解狀態。惟觀諸甲女於減述程序中，於檢察官問及「為什麼沒有媽媽？」、「叔叔什麼時候會看你的內褲？」、「叔叔有無摸你別的地方？」、「叔叔插進去幾次？」、「在客廳時，叔叔也右手插進去你的小雞雞？」時，均各有表示很煩、想玩玩具、想回家等情狀（見他卷第4頁至第5頁、第7頁至第8頁）。可見除問及本件相關案情時，甲女亦會他人提問產生不耐，尚難以甲女之類此反應，即認甲女係針對本件相關案情產生短暫逃避行為，而遽認被告確有對甲女猥褻之行為。
（三）又甲女居住於寄養家庭期間有頻繁的自慰行為，於寄養家庭諮商歷程中從未主動陳述與猥褻案件相關事件，心理師在104年11月16日諮商時有主動關心本案，甲女表示擔心叔叔被關，並不願再多談此事，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104年11月30日高市家防性密字第00000000000號函暨所附心理諮商評估報告在卷 可佐 （見原審卷第122頁至第123頁）。另甲女於102年7月30日社工會談中表示，甲女可清楚表達被告多次酒後將手伸入其內褲中摸她的下體，祖母見狀後並未阻止，被告事後會告誡甲女不能將此事說出，但案主無法清楚說明時間與地點，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104年12月9日高市家防性密字第00000000000號函暨社工訪視個案摘要表在卷可參（見原審卷第129頁至第130頁）。惟雖上揭訪視摘要表記載甲女可清楚表達被告多次猥褻之行為，但無法清楚說明發生時間、地點，然甲女此部分被告對其猥褻之陳述內容，核與減述程序中所述內容大致相同，尚難僅以甲女於訪談過程中可清楚陳述有發生猥褻情事，即認被告確有猥褻行為。又雖上開心理諮商訪視報告記載甲女現有頻繁自慰之現象，證人即社工 洪毓岑 並證稱：寄養社工反應甲女安置後，一直有自慰之情形，甚至連經期都會自慰（見原審卷第108頁）。惟臺灣一般女性初經約在12歲至16歲間，此為公眾週知之事實，甲女現年10歲，依證人洪毓岑所述，已見月經來潮，顯見甲女之生理發展已較諸一般同齡兒女為快，自不能以同齡兒女發展衡之，此部分亦殊難採為對被告不利之證據。
（四）綜此，上揭心理師、社工所為書面陳述，除聽聞甲女所為陳述所為之記載外，固均係以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，惟均難以其專業意見，逕認被告確有對甲女為猥褻之行為。
八、末查：
（一）公訴人雖稱：甲女於案發時年僅5歲至8歲，關於性之知識有限，若非親身經歷，如何憑空杜撰，而認甲女確有於減述程序中指證被告以手撫摸其生殖器之事實等語。惟甲女進行減述程序時係7歲至8歲間，就讀國小2至3年級，而依現行國小健康與體育課程第一階段（即國小1至3年級）目標，係討論對於身體的感覺與態度，學習尊重身體的自主權與隱私權，分段能力指標並為「描述對身體不同的感覺與情感」、「描述遊戲、擁抱、親吻等身體接觸，並說出對這些身體接觸的感覺」、「瞭解隱私是一種個人需求，並學習尊重自己與別人的身體自主權及隱私權」、「保持身體清潔，包括生殖器官的清潔，並保持整體儀表舒適」等，此有國民中小學九年一貫課程綱要健康與體育學習領域資料1份在卷可憑（見原審卷第132頁至第13
9頁）。可見甲女對於身體各項器官及身體之接觸已有初步了解，雖甲女所受性知識仍屬有限，然尚不能以此即認被告確有對甲女為猥褻行為。
（二）至起訴書所引用之被害人甲女所繪製現場圖、甲女與被告在高雄市鳳山區住處現場照片等證據，僅能證明甲女住處之內部空間使用狀況，尚無從補強甲女證詞之真實性。
（三）末按，測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。從而，測謊結果仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據（最高法院104年度台上字第2213號判決意旨可供參考），足見縱有經測謊鑑驗，所得鑑驗結果尚不得作為認定被告犯行之唯一證據。本件被告測謊當日會談均表示無任何不適情形，僅有輕微咳嗽，惟仍經測試未獲有效生理反應圖譜，無法驗判，此有法務部調查局103年7月16日調科參字第00000000000號函暨所附身心狀況調查表各1份在卷足參，是此未獲驗判之測謊鑑驗資料，亦不足以作為補強甲女證詞真實性之證據。
九、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯罪之積極證據，或其所指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從獲得被告涉犯強制猥褻罪有罪之心證，且甲女所為指訴除存有如上所指瑕疵外，復無其他適格之補強證據足以佐證。被告犯罪自屬不能證明。本件甲女所為不利於被告之指述，有明顯之瑕疵，難認確與事實相符而無合理懷疑，已不得採為斷罪之證據，且檢察官所舉上開證據，均無從補強甲女指證被告有公訴意旨所指對其強制猥褻之可信性，復查無其他補強證據足資擔保甲女陳述之真實性，則甲女所為不利於被告之指證，在別無補強證據之情況下，自亦不得資為認定犯罪事實之唯一證據。從而，本案檢察官之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指之強制猥褻犯行，本件既不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，核無不當，應予維持。
十、檢察官上訴意旨略以：性侵害案件具有隱密性，法院於判斷被害幼童陳述之憑信性時，尤應慎重，特別是被害幼童對於犯人之識別、犯罪及案發經過之認識、記憶是否正確，陳述過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵，依經驗法則、論理法則審慎決定幼童證言之可信度。本案被害人甲女於減述程序中，雖有工作人員詢問同一問題前後回答不一致、注意力不集中，及於程序後半明顯表現不耐煩之情形，然此毋寧為兒童證人面臨詢問或司法程序之常態，難以此指摘甲女證述過程之瑕疵，況針對上開何人撫摸甲女生殖器等具體之問題，均係甲女主動回答，甲女於案發當時年僅5至8歲間，若非親身經歷，如何憑空杜撰上開證詞？甲女上開所述，應非係受暗示或因不耐煩所致。證人C女、 洪毓芩 所述，高雄市立凱旋醫院早期鑑定報告、高雄市政府社會局函文暨所附個案摘要表、心理諮商評估報告，均屬如何與甲女訪談溝通而發現本案之經過情形，及甲女在案發後所出現之症狀與反應，係就親自見聞之事實而為陳述，並非重複性之證據，原審為無罪判決，尚有未當等語。惟綜觀甲女歷次陳述，其就被告究竟於何時間、何場所、利用何方式對其強制猥褻等犯罪事實有關之人、時、地、物之指述，有前後矛盾不一且不合情理之瑕疵，已如前述，又甲女雖指證遭被告性侵害，然上開驗傷診斷書不足以補強甲女指述之真實性，業如前述，既乏其他補強證據以擔保甲女指證確有相當之真實性，自不得逕以其指證作為有罪判決之唯一證據，至其對於其本身被害事實前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實，分屬兩事，縱其陳述有一致性（於本案中仍無），亦不能單憑前後陳述被害經過之內容一致，資為其陳述是否與事實相符之判斷依據，另其與被告間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，亦不足作為補強證據，上訴意旨徒以甲女對該性侵害基本事實之供述出於自發性，且就其幼齡而言應已屬一致之供述，且無誣陷被告之可能為由，推論被告確有對甲女性侵害犯行，亦有違證據法則。檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定。至於甲女心理諮商訪視報告記載甲女現有頻繁自慰之現象，證人社工證稱：寄養社工反應甲女安置後，一直有自慰之情形，甚至連經期都會自慰一節。惟一般臺灣女性初經約在12歲至16歲間，此為公眾週知之事實，甲童現年10歲，然依證人洪毓岑所述，已見月經來潮，顯見甲童之生理發展已較諸一般同齡兒童為早熟，自不能以同齡兒童發展衡之，亦不能認其進入青春期後，多有自慰之行為，而認導因於被告對其為性侵害而產生之創傷後壓力之反應，是縱使甲女確有自慰之行為，亦不能推論甲女曾有遭被告性侵害之事實；是檢察官請求將甲女送請鑑定其自慰行為是否與之前之創傷有關，此部分之調查證據，核無必要，亦殊難採為對被告不利之證據。是其上訴為無理由，應予駁回。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄：刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年3月30日
書記官蔡佳君