裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1204號刑事判決
裁判日期：民國112年10月19日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1204號上訴人臺灣 雲林 地方檢察署檢察官被告王進祥
林駿閎選任辯護人王振名律師
鄭瑋哲 律師 王君毓 律師被告 王俊富
李玄志 上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第218號中華民國112年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8683號、111年度偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王進祥（綽號： 烏虎 ）與林駿閎（綽號： 虎牙 ）於民國110年11月5日，因與戊○○在通訊軟體FACETIME中發生口角，乃相約在址設雲林縣○○鎮○○路與○○路口之○○醫院急診室門口外談判。王進祥、林駿閎、王俊富、李玄志、 劉汶勳 、 鐘偉文 （原審通緝中，另行審結）均明知○○醫院急診室門口外屬於公共場所，王進祥與林駿閎竟仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意聯絡；王俊富、李玄志共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫之犯意聯絡；劉汶勳則基於在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢之犯意，先由王進祥、林駿閎透過通訊軟體FACETIME聯繫王俊富、李玄志、劉汶勳，共同前往○○醫院急診室門口。隨後，王進祥獨自駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車、王俊富駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車搭載林駿閎，劉汶勳駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車搭載李玄志及鐘偉文，於同日晚間9時36分許，抵達○○醫院急診室門口外會合。其等見戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之 李叡霖 在場等待，且戊○○手持鋁棒，林駿閎隨即下車，王進祥持客觀上可作為兇器使用之甩棍1支（未扣案）下車，王俊富則持客觀上可作為兇器使用之鐵棍1支（已扣案）下車，與戊○○發生肢體衝突，其中林駿閎徒手、王進祥以甩棍1支、王俊富以鐵棍1支毆打戊○○，李玄志則中途加入，以王進祥原持有之甩棍1支毆打戊○○，致戊○○受有左小腿挫傷擦傷、背部挫傷、右手挫傷及頭部外傷併頭皮開放性傷口等傷害（王進祥上開4人所涉傷害部分未據告訴，非本案起訴範圍），劉汶勳則始終在一旁觀看而在場助勢（起訴書誤載劉汶勳亦有下手實施強暴部分，業經公訴檢察官當庭更正），並以此方式，妨害○○醫院急診室門口外之公共秩序。經警據報調取監視器畫面，循線於同年月15日晚間11時45分許，在王俊富所有車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得鐵棍1支，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告王進祥、林駿閎、王俊富、李玄志、劉汶勳於原審審理坦承不諱（原審卷㈡第76、87、106頁），核與證人即被害人戊○○（他一卷第11至15、129至131頁；警卷第13至14頁；偵354卷第145至150頁）、證人李叡霖（警卷第56-1至57頁；偵354卷第135至139頁）證述情節大致相符，並有彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院診斷證明書（警卷第17頁）、雲林縣警察局虎尾分局偵查報告（他一卷第5至8頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第275至279頁）、車輛詳細資料報表：
車牌號碼000-0000（警卷第339頁）、車牌號碼0000-00（警卷第341頁）、車牌號碼0000-00（警卷第343頁）、車牌號碼000-0000（警卷第345頁）、被告王進祥FACETIME通聯紀錄（警卷第137頁）、被告林駿閎FACETIME通聯紀錄（警卷第101頁）、被告王俊富FACETIME通聯紀錄（警卷第273頁）、被告劉汶勳FACETIME通聯紀錄（警卷第171頁）、被告李玄志FACETIME通聯紀錄（警卷第203頁）、監視器畫面翻拍照片14張（他二卷第173至185頁）、現場採證照片19張（警卷第31至51頁；他一卷第27至28頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：⒈指認人：戊○○（警卷第19至29頁）；⒉指認人：林駿閎（警卷第103至113頁）；⒊指認人：王進祥（警卷第139至149頁）；⒋指認人：劉汶勳（警卷第173至183頁）；⒌指認人：李玄志（警卷第205至215頁）；⒍指認人： 鍾偉文 （警卷第237至247頁）；⒎指認人：王俊富（警卷第283至293頁）在卷可稽，及扣案鐵棍1支可資佐證。復經原審當庭勘驗案發時○○醫院急診室門口外之路口監視器畫面，勘驗結果略以：被害人戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停放在該路段外側車道，1黑色上衣男子（即被害人戊○○）及1灰色上衣男子（即證人李叡霖）在該車輛旁等待。畫面時間【21：
36：37】：有3輛自用小客車於行駛至現場，其中2輛自用小客車依序臨停於路口槽化線處（車牌號碼依序為：000-0000號、0000-00號），另車牌號碼0000-00號之自用小客車則行駛至最前頭與第三人車輛併排臨停，佔用部分外側車道。被害人戊○○手持棍狀物，與證人李叡霖往上開車輛方向走去，隨後車牌號碼0000-00號之自用小客車有3人下車（含被告林駿閎、王俊富〔手持長條棍狀物〕），車牌號碼000-0000號自用小客車有1人下車（即被告王進祥〔手持工具〕），一同往車牌號碼0000-00號之自用小客車方向聚集，被告林駿閎、王俊富或1名不詳人士最先出手攻擊被害人戊○○，緊接著被告林駿閎、王俊富、王進祥與被害人戊○○相互扭打成一團。
車牌號碼0000-00號之自用小客車上有2人見狀後下車（含被告劉汶勳）在一旁觀看，未見對被害人戊○○出手。中途路口紅綠燈由紅燈轉為綠燈，騎乘腳踏車之人與一旁車輛有繞道行駛之情況，隨後並有○○醫院所屬車輛行駛至現場，打右轉方向燈欲進入○○醫院，卻因前述衝突而暫停於路口行人穿越道上。待被害人戊○○因遭毆打而跪坐在地時，被告李玄志突然從車牌號碼0000-00號之自用小客車下車，並隨手撿拾工具攻擊被害人戊○○。畫面時間【21：38：24】：在場之被告5人開始紛紛上車駛離現場，僅留被害人戊○○與證人李叡霖停留在原地等情，有原審112年4月26日勘驗筆錄暨勘驗附圖19張（原審卷㈡第82至85、91至102頁）附卷足憑，足以擔保被告4人之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告4人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修
正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略以：「一、…爰將本條前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。二、為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確…（109年1月15日刑法第149條修正理由參照）」、「一、修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第149條說明一至三。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能…。二、…本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（109年1月15日刑法第150條修正理由參照）」，可見刑法第150條規定之立法目的係為了維護社會治安及公眾秩序，避免造成公眾或他人之危害及恐懼不安。查被告4人與被害人發生衝突之地點為○○醫院急診室門口外之道路旁，係不特定多數人均得自由經過及共見共聞之地點，顯屬於公共場所，若在該處對他人施以強暴行為，有相當可能波及他人，進而影響他人公眾及社會治安，可見被告4人在聚集過程，已有對他人施以強暴之認識或故意。另由前開勘驗結果可知，相鄰道路上行駛之汽車、慢車於本案發生期間，有明顯繞道行駛以迴避鬥毆現場之情況，亦曾有○○醫院所屬車輛本欲右轉進入○○醫院內，卻因被告4人與被害人戊○○在車道上鬥毆而只能暫停在路口人行道上，待被告4人離開現場後方得駛入，則被告4人所為客觀上應已造成公眾或他人之危害及恐懼不安，而妨害社會安寧秩序，自該當刑法第150條規定之構成要件。
㈡次按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之
1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。查被告王進祥、王俊富攜帶至案發現場之甩棍1支、鐵棍1支均為質地堅硬之物品，且致被害人戊○○成傷，客觀上顯然具有危險性，而足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均屬於兇器無疑。而被告王進祥、李玄志均有持上開甩棍毆打被害人戊○○，王俊富係持上開鐵棍毆打被害人戊○○，被告林駿閎則與被告王進祥就本案犯行為共同正犯（詳後㈣所述），顯見其等對於攜帶兇器均有所認識，應認被告4人均該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件。至同案被告劉汶勳案發時並未攜帶兇器，且其當時僅係在場助勢，並未實際下手實施強暴行為，劉汶勳與其他參與程度不同之被告王進祥、林駿閎、王俊富、李玄志等人並不構成共同正犯，自不該當加重條件，附此敘明。㈢核被告王進祥、林駿閎2人所為，均係犯刑法第150條第1項後
段、同條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪；被告王俊富、李玄志所為，均係犯同法第150條第1項後段、同條第2項第1款之犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈣按刑法第150條第1項之罪，係以多數人朝同一目標共同參與
之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。其與一般任意共犯之區別，在於刑法第28條共同正犯之行為人，其間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並於犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施或在場助勢之特別意思。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決意旨參照）。準此，被告王進祥、林駿閎就其等所犯首謀攜帶兇器實施強暴妨害秩序之犯行；被告王俊富、李玄志就其等所犯攜帶兇器下手實施強暴妨害秩序之犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，應分別論以共同正犯。另刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論，故不另於主文中記載「共同」2字，附此敘明。
㈤刑之加重規定：
⒈按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列情形之一者，得加重
其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。同法條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權，倘未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑應無變化，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件。
⒉審酌被告王進祥、林駿閎、王俊富、李玄志4人係於○○醫院急
診室門口外之道路旁從事鬥毆，惟被害人戊○○針對傷害部分並未提出告訴（他一卷第131頁；偵354卷第145至150頁），足認被害人戊○○並不欲追究此部分刑事責任；又本案施暴時間約2分鐘（當晚21：36：37至21：38：24），時間甚短，實施暴行人數4人，並未持續增加或難以控制，或有直接擴及無關旁人造成他人傷亡或財產損害之外溢作用等情；另就檢察官所指致生公眾或交通往來之危險部分，經原審勘驗結果，僅有他人短暫繞道或暫停，以此難認有何肇生危險一事，則綜合審酌上情及被告4人之本案犯罪情節後，認其等行為對社會秩序及交通安全所生危害程度尚非過鉅，以未加重前之法定刑即足以評價其等犯行，否則若依刑法第150條第2項規定加重其刑，即須令上開被告4人均入監服刑，恐有罪刑不相當之嫌，爰不就其等意圖供行使之用而攜帶兇器或致生交通往來危險之犯行加重其刑。
⒊本件無累犯之適用：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。考量現行刑事訴訟法之起訴方式採取書面及卷證併送制度，檢察官自得於起訴書記載構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年台上字第3143、3734號判決意旨參照）。是關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官均應踐行主張並具體指出證明方法之責任，而當事人若不爭執檢察官所提出派生證據之真實性，法院亦已依法踐行證據調查程序，該派生證據即得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。⑵查本案起訴書固記載被告林駿閎、李玄志構成累犯，但並未
舉證應加重其刑之事項（原審卷㈠第49至58頁），而公訴檢察官雖有主張被告林駿閎構成累犯，但亦當庭表明因前案與本案罪質不同，是否加重由法院依職權認定等語（原審卷㈠第180頁），公訴檢察官既然未就構成累犯之依據及卷證所在，予以具體詳細指明並舉證，以供本院提示與被告林駿閎、李玄志表示意見，堪認檢察官並未就被告林駿閎、李玄志本案構成累犯之事項加以舉證，復未說明其等加重其刑之必要性，本院爰不認定被告林駿閎、李玄志構成累犯。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告4人此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告4人
僅因與被害人戊○○發生細故爭執，竟不思以理性、和平手段解決紛爭，反而相約至○○醫院急診室門口外之公共場所聚眾鬥毆，妨害公共秩序及公眾安寧，所為實有不該。參以被告王進祥、林駿閎首謀並攜帶兇器實際下手實施強暴行為，被告王俊富、李玄志攜帶兇器下手實施強暴行為；本案實際聚眾鬥毆時間約為2分鐘，被害人戊○○所受傷勢多為擦挫傷，無波及第三人致他人傷亡等犯罪情節，及被害人戊○○並未對被告4人提出傷害告訴，可知本案所生危害尚非過鉅。另考量被告王進祥曾因違反毒品危害防制條例、竊盜案件經法院判處罪刑；被告林駿閎曾因妨害公務、公共危險經法院判處罪刑；被告王俊富並無前科紀錄；被告李玄志曾因詐欺經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告4人於本案以前並未涉犯罪質類似之犯罪。復念及被告4人犯後坦承犯行，甚見悔意；兼衡檢察官請求審酌被告4人對於社會秩序危害程度量處適當之刑；被告林駿閎及其辯護人請求審酌被告林駿閎於審判中已經坦承犯行，被告林駿閎已婚，與妻子育有未滿6個月之未成年子女，為家庭唯一經濟來源，若被告林駿閎入監服刑，對家庭的經濟狀況產生重大不利影響，請審酌其犯罪情狀及家庭狀況從輕量刑，判處有期徒刑6月（原審卷㈡第114頁）；被告王進祥、王俊富、李玄志均請求從輕量刑，希望可以給我們一個機會，我們不會再犯（原審卷㈡第115頁）之量刑意見；暨被告王進祥自陳高中肄業、未婚、無子女、從事服務業、月收入大約新臺幣（下同）3、4萬元；被告林駿閎自陳高職畢業、已婚、有1未成年子女、技工、月收入4、5萬元；被告王俊富自陳高職肄業、已婚、有1未成年子女、技工、月收入4、5萬元；被告李玄志自陳高職肄業、未婚、目前配偶懷孕中、做土水，月收入大約3、4萬元、目前家裡長輩生病，經濟狀況不好；被告林駿閎提出員工職務證明書、戶口名簿影本、婦產科診所預約證明、超音波影像圖（原審卷㈠第187至192頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明：扣案鐵棍1支，為被告王俊富所有且供本案犯罪所用之物，業經被告王俊富供承於卷，爰依刑法第38條第2項規定沒收；至未扣案甩棍1支雖屬被告王進祥、李玄志持以毆打被害人戊○○，而供其等犯罪所用之物，然因該甩棍並未扣案，依卷存事證尚難認上開物品現仍存在並未滅失，考量上開物品非屬違禁物，亦非專供本案犯罪所用之物，堪認欠缺刑法上宣告沒收之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑及沒收尚稱允洽，應予維持。
㈡檢察官以被害人受傷非輕，且案發地點在急診室門口，對往
來人車、進出醫院有潛在巨大危害，原審未論以刑法第150條第2項之加重，顯有違誤，為此提起上訴云云。惟查，被害人自始即未提起傷害告訴，有其警詢筆錄可按（他一卷第130頁），可見其認本件情節甚輕，無須追究，至為灼然；再者，交通部分業經原審勘驗，時間僅2分鐘，並無阻擋急診車道，亦無往來危險可言，業由本院說明如上，均無可採；況且，本件之法定刑為6月以上有期徒刑，一經加重，被告4人即需入獄服刑，以本案事發情狀及結果，難認入監罪刑相當，是檢察官據此提起上訴，指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，均無理由，應予駁回。
四、被告李玄志經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官蔡少勳提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國112年10月19日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國112年10月19日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。