最高法院103年度台非字第18號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第18號刑事判決

裁判日期：民國103年01月16日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王健元 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年三月十八日第一審確定判決（一０二年度中簡字第四九三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王健元竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一０二年度台非字第二六三號、一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。經查：本件被告前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以九十六年度訴字第四四九四號、九十七年度訴字第五二號、九十六年度訴字第三三九四號、九十六年度訴字第四二四一號判處有期徒刑五月（二次）、十月（二次）、八月、一年八月、六月，經合併定應執行有期徒刑四年七月確定，於一０一年三月七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年十一月二十七日，惟被告於假釋期間內即一０一年十一月八日回溯四日內之某時，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以一０二年度中簡字第四九四號判決判處有期徒刑六月確定，前案之假釋因而於上開一０二年度中簡字第四九四號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄以一０二年七月十九日中監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署檢察官一０二年執更度字第二九０四號執行指揮書（甲）在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之一０二年一月九日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告王健元前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以九十六年度訴字第四四九四號、九十七年度訴字第五二號、九十六年度訴字第三三九四號、九十六年度訴字第四二四一號判處有期徒刑五月（二次）、十月（二次）、八月、一年八月、六月，經合併定應執行有期徒刑四年七月確定，於民國一０一年三月七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年十一月二十七日，惟被告於假釋期內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以一０二年度中簡字第四九四號判決施用第二級毒品罪，處有期徒刑六月確定，嗣經撤銷前案之假釋，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢。原判決既認本案犯罪時間為一０二年一月九日下午九時三十五分許，顯非於前案執行完畢後五年內故意再犯，核與累犯之構成要件有間，依法自不得論以累犯。原判決逕依累犯論處，而量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準之判決，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如
主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十三日
G附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。