裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1208號上訴人即被告 洪佑緒 選任辯護人 蔡秋聰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第75號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵緝字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪佑緒販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之手機壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
洪佑緒被訴於民國一百年四月二十五日上午十時許販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、洪佑緒明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年4月17日晚間9時56分許， 張昱玄 以所有行動電話門號0000000
000號撥打行動電話門號0000000000號聯絡洪佑緒欲交易第二級毒品甲基安非他命2錢，兩人約定在屏東縣屏東市舊博仁醫院大樓前見面。洪佑緒駕車前往，於同日晚間11時24分再以電話與張昱玄確認即將到達約定地點，洪佑緒到達上開地點後，張昱玄即進入洪佑緒車內後，洪佑緒附載張昱玄在屏東縣屏東市市區閒逛時，雙方談妥毒品交易價格為新臺幣（下同）1萬7000元，張昱玄當下即先交付現金1萬7000元予洪佑緒。 嗣翌 （18）日晚間10時8分許，兩人復以前揭電話連絡方式，相約在屏東縣屏東市○○路之青春帝國KTV外見面，張昱玄進入洪佑緒之車內後，洪佑緒乃在車上將毒品甲基安非他命2錢交予張昱玄，藉此牟利。因洪佑緒交付之毒品重量不足，張昱玄旋於同日晚間10時57分又以電話向洪佑緒抱怨此事。嗣因警偵辦張昱玄涉嫌販毒案件，持法院監聽票對張昱玄所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
甲、被告有罪部分（即維持原判決部分）：
壹、證據能力部份：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。本件被告洪佑緒之辯護人認證人張昱玄於警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院卷第39頁）云云。然查證人張昱玄於警詢中陳稱：這通是我在17日拿給他1萬7000元幫我買的安非他命，他在18日拿來給我，但是他當時拿給我的2錢安非他命重量不夠，一個只有3.4公克。另100年04月25日10時06分56秒之通話內容為「簡略…A：那個一樣阿。B：老地方那裡喔。A：嘿阿。B：好阿，等我到那裡再打給你，要你再走出來，還是在你家樓下？A：樓下那裡很多人，不好。B：
好啦，老地方。A：嘿，…，」此通電話內容係他當時是拿2錢的安非他命過來給我，我當時是向他購買2錢1萬7000元的安非他命，當時是在我住處樓下交易的，當時是在他所駕駛的自小客車內完成交易的，我將1萬7000元給他，他將2錢的安非他命給我。我向 洪仔 買過3－4次安非他命等語（偵字第6563號卷第11－12頁），然於原審審判中卻改證稱：（共跟被告買過幾次安非他命？）兩次。（何時開始跟被告買安非他命的？）大約兩年多前，確認時間記不清楚了。每次重量大約一、兩錢，一錢是8000，交易金額大約是16000元等語（原審卷第80、83頁均反面）；其警詢陳述核與審判中之陳述不符。觀諸證人張昱玄於警詢筆錄之記載，本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害證人陳述任意性之情事，本院就其警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，該警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況，且該警詢筆錄內容，為證明本案相關待證事實所必要，依前揭規定，證人依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力。
二、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人張昱玄於警詢過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，有指認犯罪嫌疑人照表一紙附卷（偵字第6563號卷第168頁）可佐，且證人張昱玄復經原審法院傳喚到庭，並以證人身分施以交互詰問，及業已保障被告之對質詰問權，是有關證人張昱玄於警訊時所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第
159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均於本院準備程序時同意作為認定本案事實之證據（見本院卷第39頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪佑緒固坦承以前揭聯絡方式與證人張昱玄通話後，於前揭時、地見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：張昱玄是藥頭，是他賣毒品給我，卷內監聽譯文是指我要幫他找看看，是在敷洐他，並未販賣毒品給他云云。辯護人則辯護以：張昱玄係為獲得減刑而為不實之供述云云。經查：
㈠被告洪佑緒曾與證人張昱玄於前揭時、地，即於100年4月
17日晚間、翌（18）日晚間，約在屏東縣屏東市舊博仁醫院大樓前、屏東縣屏東市○○路之青春帝國KTV店外見面，且被告洪佑緒均開車前往，兩人於車內相談等情，為被告所不爭執，且證人張昱玄迭於偵查中及原審審理中，均指證被告洪佑緒前揭販賣甲基安非他命毒品犯行（分見偵字第6563號卷第151頁背面、第180頁、偵字第3356號卷第61頁、原審卷第79～85頁）明確，復參諸卷附證人張昱玄持用之行動電話門號0000000000號（即下述A方）與行動電話門號0000000000號（即下述B方）間之通訊監察譯文，雙方於100年4月17日下午9時56分有「B：你要跟我拿東...你要跟我拿零件嗎？A：嘿啦。B：你要幾粒零件？A：
你有兩粒嗎？B：我這裡剩下半粒而已。A：這樣怎麼夠？
B：你要兩粒喔，不然就...我再等一下，不然你看等一下怎樣，我先跟你拿錢，我再直接去跟他拿啊。A：嘿，差不多多久？B：馬上有啦。」等內容；於100年4月17日下午11時24分有「B：你那裡我又不知道在哪裡？彎進去舊博仁診所。A：舊博仁診所對面這邊不是有一棟大樓。B：
厚...我在那棟大樓樓下等你，我剛過重劃區。A：好，我下去。B：你現在下來，我快到了。」等內容；於100年4月18日下午8時34分有：「A：你有辦法幫我拿過來嗎？B：再等一下，好不好？我等一下要出去了，我會拿過去。
」等內容；於100年4月18日下午10時8分有「B：你在哪裡啦，我吃飯吃完就過去了。...B：那間我知道，青春帝國啦。A：嘿。」等內容；於100年4月18日下午10時57分有「A：老闆，你這次有比較誇張。B：哪有？A：包括包裝才34而已。B：真的還假的？A：真的啦。B：我用一點點而已。A（誤載為B）：我會騙你那個，真的包括包裝才34而已，兩個都一樣ㄋ。B：是喔。A：這樣就差很多了，你知道嗎？B：好了啦，不要計較了，改天就有了。A：是跟你講一下，這樣太那個。」等內容（見偵字第6563號卷第21～22頁）。查被告洪佑緒自承行動電話門號0000000000號為其所使用（見偵緝卷第21頁），其為前揭監聽譯文中
B方無訛（見原審卷第60頁），是前揭通訊監察譯文，均足佐證被告洪佑緒曾與證人張昱玄於前揭時、地以行動電話聯絡後，相約見面。而由前揭雙方對話可知，證人張昱玄聯絡被告，以「零件」為暗語表示欲向被告拿取毒品，而被告洪佑緒表示欲向證人張昱玄先拿錢，雙方果真在於100年4月17日下午11時24分以電話連絡在舊博仁診所對面一處大樓見面，復又於100年4月18日下午10時8分以電話連絡再次在青春帝國見面，顯見於100年4月17日下午11時24分以電話連絡見面是證人張昱玄先交付金額予被告，100年4月18日下午10時8分見面則是被告交付毒品予證人張昱玄，二人約定見面行徑更與100年4月17日下午9時56分之電話內容相吻合；再者，證人張昱玄於100年4月18日下午10時8分與被告見面取得毒品後，再於同日下午10時57分向被告抱怨所交付之毒品不足量等情，堪認被告洪佑緒確為毒品賣方，而證人張昱玄為毒品買方，且「零件」乃雙方諱言之第二級毒品甲基安非他命之代稱一情亦據證人張昱玄結證屬實（見偵字第6563號卷第151頁背面）。復以，被告與證人張昱玄在電話中均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此神秘隱諱不言，又交易第二級毒品罪刑甚重，毒販均知治安機關查緝毒品交易甚嚴，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽談，而多用隱晦曖昧之暗語，甚至在電話中僅約定見面地點，俟見面後再談交易毒品之種類、數量，亦多有所見，是以被告與張昱玄就上開通話內容，與一般毒品交易之通話型態相合，自足為證人張昱玄證訴本件被告犯行之佐證，辯護人質疑張昱玄之指證欠缺補強證據云云，尚非可採。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張昱玄犯行，洵可認定，被告辯稱張昱玄為其藥頭，是伊向證人購買云云，為空言辯解，不足採信。
㈡辯護人雖辯稱證人張昱玄誣指被告，係為獲得減刑而為不實之供述，證人張昱玄實為被告之上手云云，然查：
1.證人張昱玄固於100年6月28日偵查中證稱：安非他命來源是有一個叫「 偉仔 」的，買過2、3次；我也有向「洪仔」買過3、4次，他的電話0000000000號，兩人賣的價格一樣等語（見偵字第6563號卷第149～151頁背面）。
而該次訊問日期係證人張昱玄甫被查獲，警詢及偵查中均未有律師在場陪同，其是否知悉依毒品危害防制條例，供出毒品來源可減輕其刑之寬典，已非無疑；又本件查獲係因證人張昱玄所持有門號0000000000號行動電話為警實施通訊監察，證人張昱玄經警查獲後，員警始提供通訊監察譯文逐筆訊問證人，又警方對張昱玄製作警詢筆錄時，並未先告知張昱玄供出毒品上游得減刑之規定，即就張昱玄與被告間之全部通訊監察譯文，每筆逐一詢問對話之內容係何意，而張昱玄僅就其中二筆所示之通訊監察譯文表示有向被告購買甲基安非他命並交易成功，其餘部分則未承認（見偵字第6563號卷第6-16頁），由此可見張昱玄針對警方之詢問，並非全盤指訴所有之通訊監察譯文皆係向被告購毒，反而係逐一篩選確認有與被告完成甲基安非他命交易之次數，是以張昱玄應非為獲邀減刑寬典，方刻意設詞誣陷被告，且以張昱玄與被告間並無嫌隙，證人張昱玄販賣毒品案復非因被告檢舉而遭警查獲，實無挾怨誣指被告之動機；是辯護人前詞置辯，自無可採。
2.證人 宋益帆 於102年8月13日原審審理時雖證稱：被告所施用的安非他命是向張昱玄購買，被告沒有賣安非他命給張昱玄，也沒有販賣毒品云云（見原審卷第85頁背面～88頁背面）。惟查：證人宋益帆證稱與被告洪佑緒認識1年多，於101年有見過被告洪佑緒向張昱玄買毒品；於100年時其與被告洪佑緒不認識，不知道被告有跟證人買毒品等語（見原審卷第86頁背面～87頁）。惟其後改口稱：我認識被告是100年云云（見原審卷第87頁反面）。是證人前後所述即有不一，所述情節何者為真實，已非無疑。且證人宋益帆復稱無法確定被告跟張昱玄購買毒品之日期，然確定交易地點在屏東市○○路○巷○○號、民生路改良場，價格約1、2000元等語（見原審卷第88頁背面），是其所述之交易地點與被告自承與張昱玄見面之地點不同，證人所述情節與本案顯無關連，自無從為被告有利之認定。
㈢按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營
利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年台上字第1012、3557號判決意旨參照）。又按第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7年以上之重罪，茍無任何利益可得，被告洪佑緒實無甘冒風險，在與張昱玄並非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理，足認被告前揭販賣第二級毒品之行為係基於營利之意圖。
㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前，持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；本條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。查：本件被告洪佑緒前揭犯罪所得之前開款項1萬7000元雖未扣案，惟仍係本件被告因犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之主文項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，以其財產抵償之。未扣案之含行動電話門號0000000000號SIM卡之手機1支，係被告洪佑緒聯絡販毒事宜所用之物，惟門號0000000000號並非被告洪佑緒所申辦，此為被告供述甚明（見原審卷第89頁背面），且有統一超商行動電話基本資料1份在卷可參（見警聲搜卷第48頁），是前揭門號SIM卡非被告洪佑緒所有，爰不予宣告沒收。而該未扣案之手機，既經被告自承係他人所贈送（見原審卷第89頁背面），則為被告所有，又無證據認已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下，宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
三、原判決就被告於100年4月17晚間11時24分許（收取金錢）及於翌日（8日）晚間10時8分許（交付毒品）而販賣第二級毒品甲基安非他命2錢予張昱玄並收取17,000元部分，據以論罪科刑，固非無見；惟查：犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；而毒品危害防制條例第19條第1項之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院亦99年度台上字第4463號判決參照）。本件被告所有未扣案（不含門號0000000000號SIM卡）之手機1支，係被告洪佑緒聯絡販毒事宜所用之物，業如前述，既為被告所有並未扣案，又無證據認已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，即於被告所犯罪刑項下，宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。原判決漏未諭知手機數量及「如不能沒收時，追徵其價額」，自有未洽，原判決關於上述被告有罪部分，既有前揭瑕疵，自應對被告上開有罪部分，撤銷改判。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決關於此部分不當，固無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其正屬青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，販賣次數僅有一次，本件販賣金額達1萬7千元，並非小額，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，且其始終否認犯行，犯後態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害、原審公訴人求處被告有期徒刑10年略嫌過重等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知如前所述之沒收事項。
乙、被告無罪部分（即撤銷原判決部分）：
一、公訴意旨另略以：於100年4月25日上午張昱玄致電被告洪佑緒欲購買甲基安非他命毒品，兩人約在位於屏東縣屏東市○○路之某教會前面，兩人見面後，張昱玄進入洪佑緒車內，洪佑緒將第二級毒品甲基安非他命2錢交付張昱玄，並向張昱玄收取1萬7000元，藉此牟利，因認被告就此部分並涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；且犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是購買毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於該購買者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以證人張昱玄之證述及通訊監察譯文為其論據。惟訊據被告則否認有此部分犯行，辯稱：張昱玄是藥頭，沒有賣毒品給張昱玄云云。經查：㈠被告洪佑緒曾與證人張昱玄於前揭時、地，於100年4月25
日上午，約在屏東縣屏東市○○路之某教會前面見面，且被告洪佑緒開車前往會面等情，為被告所不爭執，核與證人張昱玄所述相符，此部分事實首堪認定。
㈡被告被訴此部分販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，固經
證人張昱玄於偵查中及原審審理中指證在卷（分見偵字第6563號卷第180頁背面、偵字第3356號卷第61、62頁、原審卷第83頁）。又證人張昱玄雖於原審審理中稱第2次（即4月25日）向被告購買毒品之金額為1萬6000元云云（見原審卷第83頁），惟其係稱「好像」，並非肯定；且其先前歷次所述向被告購買甲基安非他命之價格，均為1錢8500元，購買2錢共1萬7000元，相互齟齬，自難遽此為不利被告之唯一認定。
㈢復參諸卷附證人張昱玄持用之行動電話門號0000000000號
（即下述A方）與行動電話門號0000000000號（即下述B方）間之通訊監察譯文，雙方於100年4月25日上午10時6分有「B：要過來找我嗎？A：現在喔。B：嘿啊。A：我沒有車ㄋ。B：不然我過去找你，你要請我涼的。A：好啦。」等內容；於100年4月25日上午10時16分有「B：到了，我的涼的ㄋ。A：好啦。」等內容；於100年4月25日上午10時27分有「A：等一下我在坐電梯了。B：好。」等內容（見偵字第6563號卷第21～22頁）。查被告洪佑緒自承行動電話門號0000000000號為其所使用，其為前揭監聽譯文中
B方無訛，是前揭通訊監察譯文，佐證被告洪佑緒曾與證人張昱玄於前揭時、地以行動電話聯絡後，相約見面。再由前揭雙方對話可知，證人張昱玄聯絡被告電話中，雙方僅有「涼的」用語，縱然同係使用暗語，然被告係於電話中稱「不然我過去找你，你要請我涼的」，語意內容並無購買、交易之意，而細譯其真意更近於是指證人要「請」被告的意思，上開前後三通之譯文，其先後時間緊接，對話連貫，但僅能證明證人與被告間有見面，而以雙方在電話中語意並無交易毒品數量、金額等片言隻字提及毒品交易之情，其中被告更指明「你要請我涼的」，顯無被告販賣毒品給證人張昱玄之任何語意，被告辯稱並無此部分販賣第二級毒品給張昱玄乙節，自非不可採信，益徵公訴人所引為佐證之被告與證人張昱玄在100年4月25日之上開三通通訊監察譯文並不足以作為證人張昱玄有向被告購買甲基安非他命之補強證據，被告否認此部分犯行，尚非無據，此外，卷內亦無其他補強證據足以證明被告有此次販賣毒品甲基安非他命之犯行，按之上開說明，自應為被告無罪之判決。原審就此部分未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽，自應由本院將此部分撤銷，並為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
被告就無罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月27日
書記官戴育婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。